MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ücret alacağı, yıllık izin ücreti, genel tatil ücreti, fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi davacı ve davalı ... avukatlarınca istenilmesi ve davalı ... avukatınca duruşma talep edilmiş olması üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 20.10.2015 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı ... adına Avukat ... geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalılara ait işyerinde 01.10.1998-28.10.2012 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini, davalılar arasında işyeri devri bulunduğunu ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret, izin, fazla çalışma ve genel tatil alacaklarını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ...., diğer davalı ile arasında işyeri devri bulunmadığını, davacının asgari ücretle iki yıl kadar yanlarında çalıştığını, iş sözleşmesini feshetmediklerini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Davalı .... .., davanın reddini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini devamsızlık nedeniyle haklı olarak feshettiği, davalılar arasında işyeri devri bulunduğu, davacının kullanmadığı yıllık izinlerinin olup, fazla çalışma ve genel tatil çalışması yaptığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı ile davalı .... temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).
İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.
Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.
Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.
İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.
İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).
İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).
Somut olayda davacı iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürmüştür. Davalı işveren ise davacının devamsızlık yapması üzerine iş sözleşmesini hakı nedenle feshettiğini savunmuştur. Mahkemece iş sözleşmesinin devamsızlık nedeniyle haklı nedenle feshedildiği sonucuna varılarak davacının kıdem ve ihbar tazminatı talepleri reddedilmiştir.
Öncelikle davalı tarafça davacının devamsızlığına ilişkin düzenlenmiş bir tutanak dosyaya ibraz edilmemiştir. Yine davalı tarafça iş sözleşmesinin devamsızlık nedeniyle feshedildiğine ilişkin 07.11.2012 tarihli .... Noterliğinden gönderilen .... yevmiye nolu ihtarname delil olarak belirtilmiş olmasına karşın dosyaya sunulmamıştır. Davalı tanıkları feshe ilişkin bilgileri bulunmadığını belirtmiştir.
Davacı 25.03.2014 tarihli duruşmadaki isticvabında ameliyat olması nedeniyle raporlu olması üzerine işverence işe gelmemesinin söylendiğini açıkça beyan etmiştir.
İş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona erdiğini ispat külfeti işverene aittir. Davalı işveren iş sözleşmesinin devamsızlık üzerine haklı nedenle feshedildiğini usulünce ispat edememiştir. Bu nedenle mahkemece davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü gerekirken reddi hatalıdır.
3-Davacı işçinin fazla çalışma ve genel tatil çalışması yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanık beyanlarına dayanılarak davacının çalıştığı tüm süreye göre fazla çalışma ve genel tatil alacakları hesaplanmıştır. Davacı tanıkları komşu işyerlerinde çalışan kişilerdir. Davacı tanıklarının görgüye dayalı bilgilerinin 2008 yılından itibaren olduğu beyanları ile sabittir. Mahkemece gerekirse bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle davacının 01.01.2008-28.10.2012 dönemine ilişkin fazla çalışma ve genel tatil alacakları hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, davalı ... yararına takdir edilen 1.100.00 TL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 20.10.2015 gününde oybirliği ile karar verildi.