MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TENKİS

Yanlar arasında görülen tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar taraf vekillerince yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ..."nun raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-
Dava, tenkis istemine ilişkindir.
Mahkemece, davacının saklı payının ihlal edildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden toplanan delillerden; miras bırakan ..."ın 15.06.2000 tarihinde ölümüyle geriye davacı oğlu ..., davalı oğlu ... ile dava dışı mirasçıları .., ... ve ölen oğlu ...den olma torunları ... ve ..."un kaldığı, davalı ...un ise miras bırakanın torunu olduğu, murisin 10.01.1995. tarihli akitle kayden maliki olduğu 841 parsel sayılı taşınmazını davalı torunu ..."a bağış suretiyle temlik ettiği, davacının, yapılan işlemin mirasçıdan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek tenkis isteği ile eldeki davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere, mirasçılık ve mirasın geçişi miras bırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s.Y. 17.md.) Miras bırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun ilgili hükümleri uygulanır.
Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Yasa uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Yasa uygulanacaksa 3 aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir.
Somut olaya gelince, hükme esas alınan bilirkişi raporunda miras bırakanın 289 parsel sayılı taşınmazda 1/2 payla hissedar olduğu halde taşınmazın tamamı murise ait olduğu kabul edilerek tenkis hesabının yapılmış olması doğru değildir.
Öte yandan; eldeki davanın davacısının, miras bırakan ..."ın 712 parsel sayılı taşınmazını davalı oğlu ..."e satış suretiyle yaptığı temlikin mirasçıdan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek, tapu iptali ile tescil isteğiyle açtığı ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2001/335E., ve 2009/350K. sayılı davanın kabulüne karar verilerek anılan taşınmazın sicil kaydında davacının da hükmen 1/5 hisse ile paydaş olduğu görülmektedir. Bu durumda; bu taşınmazın da eldeki davada tenkis hesabında aktif tereke içinde dikkate alınarak tenkis hesabının yapılması gerekirken bu hususun gözardı edilmiş olması da isabetsizdir.
Hal böyle olunca; yukarıda açıklanan ilke ve olgular gözetilerek, hasıl olacak sonuca göre usulü kazanılmış haklar da dikkate alınıp bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yetinilerek ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere hüküm tesisi isabetsizdir.
Davacı vekilinin bu yönlere değinen temyiz itirazları yerindedir kabulü ile; hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma sebebine göre davacı vekilinin vekalet ücreti ile yargılama giderlerine dair temyiz itirazları ile davalılar vekilinin tüm temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 28.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.