Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza (CMK"nın mülga 250. maddesi ile görevli)

Sanık ... hakkında katılan ...’e yönelik nitelikli yağma suçuna teşebbüsten TCK’nın 149/1-a-c-d-f-g-son ve 35/1. maddeleri uyarınca 9 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, katılan ...’a yönelik nitelikli yağma suçuna teşebbüst ...’a yönelik nitelikli yağma suçundan TCK’nın 149/1-a-c-f-g-son maddesi uyarınca 12 hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanık ... hakkında şikâyetçi ..."ya yönelik nitelikli yağma suçundan TCK’nın 149/1-c-f-g-son maddesi uyarınca 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, tüm sanıklar yönünden TCK’nın 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca hak yoksunluğuna, cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin İzmir (Kapatılan, CMK"nın mülga 250. maddesi ile görevli) 10. Ağır Ceza Mahkemesince verilen hükümlerin sanıklar ... ve ... müdafileri ile sanık ... tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 04.11.2014 tarih ve 3733-4875 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 02.06.2017 tarih ve 24430 sayı ile;
“...1- Dosya içeriğine göre, sanıklar müdafilerinin duruşmaları düzenli olarak takip etmedikleri, buna rağmen Mahkemece sanıklara baro tarafından müdafi tayininin istenmediği, sanıklar ..., ... ve ..."nın ve müdafilerinin esas hakkındaki savunmaları ve son sözleri sorulmadan yokluklarında cezalandırılmalarına karar verilip yargılamaya son verildiği anlaşılmıştır. 5271 sayılı CMK"nın 150/2-3. maddesine göre alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilmesi zorunludur. Aynı Kanun"un 188/1. maddesinde ise kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafinin duruşmada hazır bulunması şart olarak kabul edilmiştir. Sanıklar ..., ... ve ..."nın yargılanarak cezalandırıldıkları ve 5237 sayılı TCK"nın 149/1. maddesinde düzenlenen nitelikli yağma suçunun kanunda belirtilen temel cezasının asgari haddinin 10 yıl olması karşısında, 5271 sayılı CMK"nın 188/1. maddesi uyarınca duruşmaya gelmeyen sanıklar müdafilerinin duruşmada hazır bulunarak görevini yapmaya zorlanması, katılmadığı oturumlardaki bilgi, belge ve işlemlere karşı savunma yapmaya davet edilmesi, gerektiğinde CMK’nın 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafi görevlendirilmesi yoluna gidilerek, savunmada oluşan boşluk ve kısıtlılığın giderilmesi gerektiği düşünülmeden, sanıklar ve müdafilerinin hazır bulunmadığı celse hüküm kurulması suretiyle savunma hakları kısıtlandığı,
2- ...Sanık ... hakkında nitelikli yağma suçuna teşebbüsten kurulan hükmün sübutu noktasında tereddüt olduğu görülmüştür. Bu çerçevede öncelikle hükümdeki karışıklığın giderilmesinde ve olayı tek gören tanık olan Cemal"in duruşmada dinlenerek Mahkeme huzurunda yüzleştirme işleminin yapılmasında zorunluluk bulunduğu," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 05.03.2019 tarih ve 3238-1304 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İtirazın kapsamına göre inceleme sanıklar ..., ... ve ... hakkında nitelikli yağma ve nitelikli yağma suçuna teşebbüsten kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; yüklenen suçun alt sınırı itibarıyla sanıklar ..., ... ve ...’nın müdafileri hazır olmaksızın hüküm kurulmasının savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığının; savunma hakkının kısıtlanmadığı sonucuna ulaşılması hâlinde sanık ... hakkında katılan ...’a karşı işlediği iddia edilen yağma suçuna teşebbüsten eksik araştırma ile mahkûmiyet hükmü kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca (CMK’nın mülga 250. maddesi ile görevli) 21.01.2008 tarihli ve 28-17 sayılı iddianame ile; sanıklar ..., ... ve ... hakkında nitelikli yağma ve nitelikli yağmaya teşebbüs suçlarından TCK’nın 149, 53 ve 58/9 ve 149, 35, 53 ve 58/9. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları talebiyle kamu davası açıldığı,
Yargılamanın yapıldığı İzmir (Kapatılan, CMK"nın mülga 250. maddesi ile görevli) 10. Ağır Ceza Mahkemesince 23.02.2012 tarihli oturumda, sanıklar ..., ... ve ... ve müdafilerinin yokluğunda Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasını sunduğu, sanıklar hakkında nitelikli yağma ve nitelikli yağma suçuna teşebbüsten mahkûmiyet hükümleri kurulduğu,
Anlaşılmaktadır.
Oldukça geniş bir kavram olan savunma hakkı, şüpheliyi ve sanığı ilgilendirdiği kadar, bir gün şüpheli veya sanık konumuna düşebilecek toplumda yaşayan herhangi bir ferdi, dolayısıyla da toplumu ve yine adaleti sağlama yükümlülüğü bulunan Devleti ilgilendirmektedir. Çünkü ceza yargılamasında savunma, yargılamanın sonucunda verilen ve iddia ile savunmanın değerlendirilmesinden ibaret olan, hükmün doğru olmasını sağlar. Bu yönüyle, geniş bir bakış açısı ile değerlendirilmesi gereken savunma hakkı, susma, soru sorma, kendi aleyhine işlemlere katılmama, tercümandan yararlanma, kanıtların toplanmasını isteme, duruşmada hazır bulunma gibi hakların yanında müdafiden yararlanma hakkını da içerir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın "Temel haklar ve ödevler" bölümünde yer alan 36. maddesinde savunma hakkı; "Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklinde düzenlenmiş olup "temel hak" niteliğine uygun olarak savunma hakkı verilmemesi veya savunma hakkının sınırlandırılması durumunda verilen karar hukuka aykırı olacaktır. Buna göre, sanığın ceza muhakemesindeki en önemli haklarından birisi, yargı mercilerince her aşamada nazara alınması gereken savunma hakkıdır. Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan bu hakkın herhangi bir nedenle sınırlandırılması da mümkün değildir. Nitekim 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesinin birinci fıkrası uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 308. maddesinin 8. fıkrasına göre savunma hakkının sınırlandırılması mutlak bozma nedenlerindendir.
Savunma, Anayasa"nın 36. maddesiyle anayasal güvence altına alınan meşru bir yol, müdafi de savunmanın meşru bir aracıdır. Dolayısıyla söz konusu hüküm, müdafi aracılığı ile savunulmayı da anayasal güvence altına almaktadır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “adil yargılanma hakkını” düzenleyen 6. maddesinin 3. fıkrasının b ve c bentlerinde de; “her sanığın en azından...
b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak;
c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak…” hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Buradan çıkarılması gereken sonuç; savunma hakkının, temel insan hakları arasında yer alan hak arama özgürlüğünün bir gereği olduğu ve avukatın yardımından yararlanma hakkının da, savunma hakkından ayrı düşünülemeyeceği gerçeğidir. Anılan sözleşme hükümlerinde sanığın en azından kendi kendini savunma hakkı bulunduğu belirtilmekle, mahkeme huzurunda doğrudan savunmasını yapabilmesi için duruşmada hazır bulunma hakkının varlığı da zımnen kabul edilmiştir
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nın 150/3. maddesinde, üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada, şüpheli veya sanığın müdafisinin bulunmaması hâlinde talebi aranmaksızın kendisine müdafi atanacağı hüküm altına alınmış iken, 19.12.2006 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun"un 21. maddesi ile 5271 sayılı CMK’nın 150. maddesinde değişiklik yapılarak bu zorunluluk, alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlara şamil kılınmış, bu şekilde daha önce üst sınırı en az 5 yıl hapis cezası gerektiren suçlarda sanıklar için zorunlu müdafi atanması sistemi, alt sınırı 5 yıldan daha fazla hapis cezası gerektiren suçlardan yargılanan sanıklarla sınırlandırılmıştır.
5271 sayılı CMK"nın “Müdafi görevini yerine getirmediğinde yapılacak işlem ve müdafilik görevinden yasaklanma” başlıklı 151. maddesinin birinci fıkrasında;
“(1) 150 nci madde hükmüne göre görevlendirilen müdafi, duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilir veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa, hâkim veya mahkeme derhâl başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemi yapar. Bu durumda mahkeme oturuma ara verebileceği gibi oturumun ertelenmesine de karar verebilir” düzenlemesi yer almaktadır.
5271 sayılı CMK"da savunma hakkı konusunda oldukça hassas davranılmış, bunun bir sonucu olarak da isteğe bağlı müdafiliğin yanında, bazı hâllerde zorunlu müdafilik benimsenmiştir. Aynı Kanun"un 2. maddesindeki tanıma bakıldığında, Ceza Muhakemesi Kanunu anlamında zorunlu (veya istek üzerine atanan) müdafi ile vekâletnameli müdafi arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır.
“Duruşmada hazır bulunacaklar” başlıklı 188. maddesinin birinci fıkrası;
“Duruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin hazır bulunması şarttır” şeklinde düzenlenmiş olup, Kanun"un zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafinin karar oturumu dâhil tüm oturumlarda hazır bulunması şart koşulmuş; 29.10.2016 tarihli ve 29872 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 676 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname"nin 5. maddesi ile bu fıkraya "Müdafiin mazeretsiz olarak duruşmayı terk etmesi hâlinde duruşmaya devam edilebilir" cümlesi eklenmiş, 08.03.2018 tarihli ve 30354 mükerrer sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 7070 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun"un 5. maddesi ile de anılan cümle "Müdafiin mazeretsiz olarak duruşmaya gelmemesi veya duruşmayı terk etmesi halinde duruşmaya devam edilebilir" şeklinde düzenlenerek kanunlaşmıştır.
5271 sayılı CMK"nın "Delillerin tartışılması" başlıklı 216. maddesi ise;
"(1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir.
(2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.
(3) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir" şeklinde düzenlenmiş iken, 25.08.2017 tarihli ve 30165 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmündeki Kararname"nin 148. maddesi ile üçüncü fıkraya "Bu aşamada zorunlu müdafiin hazır bulunmaması hükmün açıklanmasına engel teşkil etmez" cümlesi eklenmiş, 08.03.2018 tarihli ve 30354 mükerrer sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 7078 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun"un 143. maddesiyle de anılan cümle kanunlaşmıştır.
1412 sayılı CMUK’nın 5320 sayılı Kanun"un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 308. maddesinin 5. fıkrası ile 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nın hukuka kesin aykırılık hâllerini düzenleyen 289. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması durumunda da hukuka kesin aykırılık hâli bulunduğu kabul edilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Yüklenen suçun alt sınırı itibarıyla Kanun’un zorunlu müdafiliği kabul ettiği nitelikli yağma suçundan yapılan yargılamada, CMK’nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki emredici hüküm uyarınca duruşmad