Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi, tahliye, ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece  davanın, reddine ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi, tahliye ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, elatmanın önlenmesi isteğinin takipsiz bırakıldığı, ecrimisil isteği yönünden ise mahkemenin 2007/233 Esas, 2011/291 Karar sayılı ilamı ile çekişme konusu taşınmazın gerçek malikinin davalı olduğunun belirlendiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; kat mülkiyeti kurulu 4539 ada 1 parselde çekişmeye konu 5 nolu dubleks meskenin davacı firmaya ait olduğu, davalının bu taşınmazla ilgili olarak satış vaadi sözleşmesine dayalı 15.08.2006 tarihinde açtığı tapu iptali ve tescil davasının Çeşme Asliye Hukuk Mahkemesi"nin 22.11.2011 tarih, 2007/233 Esas, 2011/291 sayılı kararı ile kabul edilerek anılan bağımsız bölümün davacı adına olan tapusunun iptali ile davalı adına tesciline karar verildiği, kararın da Yargıtay incelemesinden geçerek 29.11.2012 tarihinde kesinleştiği görülmektedir.
Bilindiği üzere; mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda da, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda da davanın atiye bırakılması şeklinde bir müessese yoktur. Bu davayı takipten sarfınazar etmektir. Davacı, davalının rızası olmaksızın davasından sarfınazar edemez. Diğer bir söyleyişle davasını geri alamaz. 1086 Sayılı HUMK.nun 185. maddesinin 1 nolu bendinde açıkça; “müddealeyhin rızası olmaksızın müddei davasının takipten sarfınazar edemez” düzenlenmesine yerverilmiş olup, bu yasayı yürürlükten kaldırarak 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 123.. maddesinde de; “ Davacı, hüküm kesinleşinceye kadar, ancak davalının açık rızası ile davasını geri alabilir” düzenlemesine yer verilerek,  davanın geri alınması açıkça davalının rızasının bulunması koşuluna bağlamıştır.
Davayı takipten vazgeçmeyi, davadan feragat ve davayı takipsiz bırakmak ile karıştırmamak gerekir. Davadan feragat ve davacının davasını takipsiz bırakması davalının rızasına bağlı değildir.
Hemen belirtmek gerekir ki; davalının rızasının da açık (sarih) olması gerekir, zımni muvafakat yeterli değildir. Davalı davacının davayı geri almasına açık bir şekilde muvafakat ederse mahkeme davanın esası hakkında bir karar vermez. Davanın, davacı tarafından geri alınma ve davalının da buna muvafakat etmesi nedeniyle son bulduğunu belirtmekle yetinir.
Burada davayı geri alan davacı, bununla davasını terketmiş olmaktadır. Bu nedenle mahkemenin (o zamana kadar edindiği kanaat gereğince, tarafların haklılık durumuna göre) haksız gördüğü tarafı, yargılama giderlerine (ve bu arada vekalet ücretine) mahkum etmesi gerekir.
Oysa somut olayda, elatmanın önlenmesi ve tahliye davası yönünden davacının atiye terk beyanına karşı davalı taraf herhangi bir beyanda bulunmuş değildir.
O halde, 6100 Sayılı Hukuk  Muhakemeleri Kanunu"nun 123. maddesi hükmünün gereği yerine getirilerek varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken bu hususun gözardı edilerek sonuca gidilmiş olması doğru değildir.
Davacı vekilinin belirtilen nedenlerle temyiz itirazları yerindedir.  Kabulü ile hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 28.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.