Danıştay 13. Daire 2021/340 Esas 2021/482 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/340
Karar No:2021/482

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Sağlık Teknolojileri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Şişli Hamidiye Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nce 22/04/2020 tarihinde pazarlık usulüyle gerçekleştirilen ...ihale kayıt numaralı "6 Kalem Anestezi Yoğun Bakımlar Malzeme Alımı" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 24/06/2020 tarih ve 2020/UM.II-1120 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu, itirazen şikâyete konu iddiaların numune değerlendirmesi esnasında gerçekleştirilen işlemlere yönelik olduğu ve değerlendirme işlemlerinin ihale komisyonunun uzman üyeleri tarafından gerçekleştirildiği, gelinen aşamada denetimin mümkün olmadığından bahisle reddedilmiş ise de; davacı şirket tarafından şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda dile getirilen iddialarının farklı bir sağlık kuruluşunca yapılan tıbbi sarf malzeme alımı ihalesi kapsamında teknik uzmanlarca değerlendirildiği, aynı ürünün teknik özelliklerinin iki sağlık kuruluşu tarafından benzer teknik şartnamelere göre farklı değerlendirildiği ve davacının teklif ettiği ürünün Teknik Şartname'nin 8. ve 9. maddelerine uygun olduğu yönündeki iddiasının özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olduğu, ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurulması yönündeki yasal yetki ve sorumluluğun gereği yapılmak suretiyle işlem tesis edilmesi gerekirken, uyuşmazlıkla ilgili teknik görüş alınmaksızın tesis olunan dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı tarafından, numune değerlendirmesinin uzman üyeleri içeren ihale komisyonu tarafından yapıldığı, numune değerlendirmesine ilişkin tutanak içeriğinin uygunluğuna ve alımı yapılacak ürünlerin istenen teknik kriterleri sağlayıp sağlamadığına ilişkin numune değerlendirmesi işlemlerinde yetki ve sorumluluğun ihale işlemlerini yürütmekle görevli ihale komisyonuna ait olduğu, şikâyet başvurusu üzerine uzman raportör görevlendirildiği, teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname'nin ilgili maddelerini karşılamadığının teyit edildiği, teknik görüş alınması hususunda bir zorunluluk bulunmadığı, teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname'ye uygunluğu noktasında takdir yetkisinin ve nihai sorumluluğun ihaleyi gerçekleştiren idarede olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, şikâyet başvurusunun numune değerlendirmesini yapan komisyonda yer alan üyelerin raporuna dayalı olarak reddedilmesinin objektif bir değerlendirme yapılmadığı anlamına geldiği, idarenin numune değerlendirmesine yönelik takdir yetkisinin mutlak olmadığı, her somut olaya göre teknik görüş alma gereğinin ortaya çıkabileceği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Şişli Hamidiye Eftal Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği'nce 22/04/2020 tarihinde pazarlık usulü ile "6 Kalem Anestezi Yoğun Bakımlar Malzeme Alımı" ihalesi gerçekleştirilmiştir.
Davacı tarafından teklifi kapsamında sunulan numune üzerinde ihale komisyonu üyeleri tarafından inceleme yapıldığı, bu inceleme sonucunda “cihazın insprasyon/eksprasyon zamanı ve oranı PIP/PEEP oranları çok dengesizdir. Bu nedenle CO2 birikimine neden olmaktadır, eksprasyon tam manası ile bitmeden insprasyon başlamaktadır” tespitleri yapılarak ürünün uygun görülmediği, davacının şikâyet başvurusu üzerine raportör görevlendirilerek yeniden değerlendirme yapıldığı, bu değerlendirmede de “cihazın şahit numunesi hasta üzerinde uygulandı ve hasta takibinde saturasyon düşüklüğü tespit edilmesi üzerine hasta mekânik ventilatöre geçildi. Son değerlendirmemizde insprasyon/eksprasyon oranında dengesizlik tespit edildi, ilgili hastada kan gazında CO2 birikimi gözlendi. Mevcut denediğimiz numune bu nedenle uygunsuz bulundu.” şeklinde değerlendirmeler yapıldığı ve davacı tarafından sunulan ürünün Teknik Şartname'ye uygun olmadığı sonucuna varılarak şikâyet başvurusu reddedilmiş, davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusun da dava konusu işlemle reddedilmesi üzerine, bu işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56. maddesinin altıncı fıkrasında, "Kurum, gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabilir." kuralına yer verilmiştir.
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43. maddesinin 1. fıkrasında, "Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir. Özel imalat süreci gerektiren mal alımları hariç, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar içeren doküman istenilmesi durumunda katalog istenilmesi zorunludur. İsteklilerin cevap vermesi ve açıklamada bulunması istenen hususlara ilişkin sorulara teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda yer verilir."; "2. fıkrasında, idare tarafından numune sunulmasının istenilmesi durumunda, hangi kalem/kalemler için numune istenildiği, numunenin sayısı ve gerekli görülen diğer hususlar ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede belirtilir."; "3. fıkrasında, numune sunulması istenilen kalem/kalemler için yeter sayı ve nitelikte numune alınması idarenin sorumluluğundadır. Malın niteliğinin birden fazla numune değerlendirmesi yapmaya uygun olup olmadığı ile kullanım ömrü dikkate alınarak en az bir adet numunenin idarede muhafaza edilmesi gerekir. Kurul ya da yargı kararları üzerine yeniden değerlendirme muhafaza edilen numune üzerinden yapılır."; "4. fıkrasında, ihale dokümanında istenilen sayıda ve nitelikte numune, başvuru veya teklif dosyası ile birlikte idareye teslim edilir. Tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde numunenin teslim tarihi ve teslim adresi, idare tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında belirlenir ve ilgililere tebliğ edilir. İhale dokümanında düzenleme yapılması hâlinde numune, ihale veya son başvuru tarih ve saatine, tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde ise idare tarafından belirlenen teslim tarih ve saatine kadar posta veya kargo yoluyla da teslim edilebilir. Teslim edilen numunenin üzerinde, ihale, aday veya istekli bilgileri ile numune sunulan kalem bilgilerine yer verilir. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınarak, talep edilmesi hâlinde tutanağın bir sureti aday veya istekliye verilir."; "5. fıkrasında, ihale komisyonu tarafından yapılacak değerlendirme sonucunda diğer katılım ve yeterlik belgeleri uygun bulunan aday ve isteklilerin numunelerinin değerlendirilmesine geçilir. İdare tarafından gerekli görülen hâllerde, numune değerlendirilmesinin yapılacağı yer, tarih ve saat bilgisi aday veya isteklilere bildirilir. Numune değerlendirilmesinde numunenin fiziksel nitelikleri ile ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı kontrol edilir. Yapılan inceleme sonucunda, hazırlanacak tutanakta numunenin uygunluk durumu belirtilir ve uygun bulunmaması durumunda buna ilişkin gerekçelere yer verilir." kuralı yer almıştır.
Uyuşmazlık konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin 7.5.6. maddesinde, isteklilerin teklifleriyle birlikte bir adet numune sunacakları düzenlenmiş, 8. maddesinde “insipratory/expiratory resistance 3±1cm H2o/L/dakika olmalıdır”; 9. maddesinde “50 PSI’lik bir kaynak ile dakikada 10 litreden 40 litreye değişebilen akış aralıklarında çalışabilmelidir” kuralı bulunmaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kurallardan, teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname'ye uygunluğunu belirlemek amacıyla isteklilerden numune sunulmasının istenebileceği ve ihale komisyonunca teknik değerlendirmenin sunulan numuneler üzerinden yapılacağı anlaşılmaktadır.
Mal alımı ihalelerinde teklif edilen ürünün Teknik Şartname’ye uygunluğuna ilişkin değerlendirme, bu hususun ihale dokümanında düzenlenmiş olmasına bağlı olarak tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında "numune değerlendirmesi" yoluyla ihale komisyonunu oluşturan uzman üyeler tarafından isteklilerce sunulan numuneler üzerinden gerçekleştirilebilecektir.
4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin altıncı fıkrasına göre, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesi aşamasında teknik konularla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurulması zorunlu olmayıp bu husus itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen iddiaların karşılanmasına yönelik ihtiyaca bağlıdır. Dolayısıyla teknik görüşe ihtiyaç bulunup bulunmadığı noktasında somut uyuşmazlığın niteliğine bağlı olarak takdir yetkisinin kullanılacağı açıktır.
Uyuşmazlık konusu ihalede, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasından önce, numunenin, ihale komisyonunun alanında uzman üyeleri tarafından incelendiği, şikâyet başvurusu üzerine raportör görevlendirilerek Teknik Şartname'nin uygun bulunmayan her bir maddesi için yeniden inceleme yapıldığı, nihayetinde, teklif edilen ürünün Teknik Şartname'ye aykırılığının tespit edildiği, davacı tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kararda da ilgili numunelerin teknik özelliklerinin şartnameye aykırı olduğunun somutlaştırıldığı görülmektedir.
Bu itibarla, ihaleyi yapan idarece numune değerlendirme işleminin hukuka uygun şekilde gerçekleştirildiği ve ilgili numunelerin Teknik Şartname'ye uygun olmamasının sebeplerinin açıkça ortaya konulduğu dikkate alındığında, konuya ilişkin teknik inceleme yaptırılmasına gerek görülmeyerek tesis edilen itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, Mahkeme kararında her ne kadar Kurul'un teknik görüş alması gerektiği yönündeki Dairemiz kararlarına atıf yapılmakta ise de anılan kararlara konu olan her bir ihalenin farklı şartları ve hususları içerdiği, aynı içerikte olmadığı, teknik inceleme gerektiren hususların kabul edildiği kararlarda davacılar tarafından ileri sürülen iddialar ve maddi vakıaların farklı olduğu, somut uyuşmazlıkta, davacının tüm iddialarının numune değerlendirmesi ve şikâyet sürecinde teknik ve uzmanlığa ilişkin bütün gereklilikler yerine getirilmek suretiyle çelişkiye yer vermeksizin karşılandığı, bu nedenle itirazen şikâyet aşamasında teknik inceleme yapılmasına gerek görülmediği anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. … -TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ….-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Posta giderleri avansından artan tutar ile istemi hâlinde kullanılmayan ….-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
7. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
8. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 15/02/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.