Yabancı memlekete firar suçundan şüpheli ... hakkında yapılan soruşturma evresi sonunda, ... Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 29/04/2019 tarihli ve 2019/74076 soruşturma, 2019/45788 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yönelik itirazın reddine ilişkin mercii ... 7. Sulh Ceza Hâkimliğinin 16/07/2019 tarihli ve 2019/4969 değişik iş sayılı kararı aleyhine Adalet Bakanlığının 21/01/2020 gün ve 94660652-105-06-15942-2019-Kyb sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekinde bulunan dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 29/01/2020 tarih ve 2020/12567 sayılı ihbarnamesi ile Dairemize gönderilmekle okundu.
Anılan ihbarnamede;
"Dosya kapsamına göre, Şüpheli hakkında firar suçu yönünden başlatılan soruşturma sonucunda, geçici olarak uzaklaştırılan personelin idari izinli sayıldığı ve idari izinli sayılma süresinin 31/01/2020 tarihinde son bulacağı, öngörülen süre sonunda şüphelinin görevine dönmemesi halinde atılı suçun oluşmaya başlayacağı, telefonla ulaşılamamasının şüphelinin idari izinli sayılma halini ortadan kaldırmadığı gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş ise de,
1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu"nun "Yabancı Memlekete Firar Edenlerin Cezaları" başlıklı 67. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinin,
"Aşağıda yazılı fiilleri işleyen asker kişiler, yabancı ülkeye kaçmış sayılarak bir seneden beş seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar:
A) (İptal madde: Anayasa Mah. 14/7/2016 tarih ve 2016/37 E. ve 2016/132 K. ile)*5* (Değişik bent: 23/6/2017-691 s. KHK/3. md,Aynen kabul: 31/1/2018-7069/3 md.) İzinli olduğu durumlar hariç, ülke sınırları dışında üç günü geçirenler...." şeklinde,
6413 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu"nun "Geçici Olarak Görevden Uzaklaştırma ve Görev Yerini Değiştirme Tedbiri" başlıklı 29. maddesinin konuya ilişkin 1 ve 3. fıkrasının,
"1) Disiplinsizlik veya suç teşkil edebilecek bir fiili nedeniyle hakkında yapılan inceleme ve araştırmanın emniyetli ve sıhhatli olarak devam etmesi amacıyla, görevi başında kalmasında sakınca görülecek subay, astsubay, (…)(1) uzman erbaş veya sözleşmeli erbaş ve erler idari izinli sayılarak görevinden geçici olarak uzaklaştırılabilir.(1)...
3) Görevden uzaklaştırma tedbiri; süresi sonunda başka bir işleme gerek kalmadan ortadan kalkacağı gibi, gerek görülmesi veya görevden uzaklaştırmaya neden olan fiilin herhangi bir suç veya disiplinsizlik teşkil etmediğinin anlaşılması hâlinde kararı veren disiplin amiri tarafından sürenin tamamlanmasından önce de kaldırılabilir. Görevden ayrı kalınan süre hizmetten sayılır. Bu süre içinde ilgili personelin asker kişi sıfatı devam eder, ancak emir veremez." şeklinde düzenlendiği,
Hava Kuvvetleri Komutanlığı Hukuk Hizmetleri Başkanlığında görev yapan şüpheli Hv. İkm.Yzb. ..."nın, FETÖ/PYD mücadele kapsamında 6413 sayılı Kanun"un 29. maddesi kapsamında görevinden geçici olarak uzaklaştırıldığı, şüpheliye göreve iade edilene kadar idari izinli personel statüsünde olacağı, asker personel vasfının devam ettiği, görevden uzaklaştırıldığı dönem boyunca görev yaptığı garnizonda bulunacağı, sicil amiri insiyatifinde imza atma yükümlülüğünden muaf şekilde garnizonu terk edebileceği, ilk arama, tebligat veya haftanın belirli gününde uyması gereken imza yükümlülüğünü yerine getirmemesi halinde 1632 sayılı Kanun"un 66. maddesi gereğince hakkında firar işleminin başlatılacağı hususu 31/01/2019 tarihinde kendisine bildirilmesine rağmen şüphelinin bu tarihten itibaren yükümlülüğe uymadığı gibi izin almaksızın 01/02/2019 tarihinde yurt dışına çıkış yaptığı olayda, şüpheli hakkında idari izin olarak verilen görevden uzaklaştırma kararının esasen idari tedbir mahiyetinde olduğu, bu tedbir kapsamında şüpheliye imza atma yükümlülüğünün de yüklendiği, ancak şüphelinin mazeret bildirmeksizin ve talepte bulunmaksızın hakkında idari tedbir devam ederken yurt dışına çıktığının anlaşılması karşısında, mevcut delillerin kamu davasının açılmasını gerektirir nitelikte bulunduğu, bu delillerin mahkemesince takdir ve değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden itirazın kabulü yerine, yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediği” gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ;
Ceza Muhakemeleri Kanununda;
“Madde 160 - (1) Cumhuriyet Savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.
(2) Cumhuriyet Savcısı, maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.
Madde 170 - (1) Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet Savcısı tarafından yerine getirilir.
(2) Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet Savcısı, bir iddianame düzenler.
Madde 172 - (1) Cumhuriyet Savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hallerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir.
Madde 173 - (1) Suçtan zarar gören, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde, bu kararı veren Cumhuriyet Savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki Sulh Ceza Hâkimliğine itiraz edebilir.
(2)İtiraz dilekçesinde, kamu davasının açılmasını gerektirebilecek olaylar ve deliller belirtilir.
(3) (Değişik fıkra: 18.06.2014-6545 S.K./71. md) Sulh Ceza Hâkimliği, kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine gerek görür ise bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, o yer Cumhuriyet Başsavcılığından talepte bulunabilir; kamu davasının açılması için yeterli nedenler bulunmazsa, istemi gerekçeli olarak reddeder; itiraz edeni giderlere mahkûm eder ve dosyayı Cumhuriyet Savcısına gönderir. Cumhuriyet Savcısı, kararı itiraz edene ve şüpheliye bildirir.
(4) (Değişik fıkra: 25.05.2005-5353 S.K./26.mad) Sulh Ceza Hâkimliği istemi yerinde bulursa, Cumhuriyet Savcısı iddianame düzenleyerek mahkemeye verir.
Cumhuriyet Savcısının kamu davasının açılmaması hususunda takdir yetkisini kullandığı hâllerde bu madde hükmü uygulanmaz." şeklinde yer verilen düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere; Cumhuriyet Savcısı kendisine yapılan suç duyurusu veya şikayet üzerine suçun gerçekten işlenip işlenmediğinin tespiti için hemen işin gerçeğini araştırmaya başlamalı ve maddi gerçeğin ortaya çıkmasına yarayan tüm yasal yöntemlere başvurmalıdır. Toplanan delillerin suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturduğu kanısına ulaştığında iddianame düzenleyerek kamu davası açması, aksi halde ise anılan Kanun’un 172. maddesi gereği kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar vermesi gerekmektedir.
İncelemeye konu olayda; FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü ile mücadele kapsamında adli makamlarca göz altına alınan veya Milli İstihbarat Teşkilatı/Emniyet Genel Müdürlüğü/Savcılıklardan elde edilen bilgi/belgelere istinaden hakkında işlem tesis edilmesi gerektiği değerlendirilen şüphelinin 31/01/2019 tarihinden itibaren 1 yıl süreyle geçici olarak görevden uzaklaştırıldığı, hakkında geçici görevden uzaklaştırma kararı verildiği hususu ile bu süreçte uyması gereken kurallar emir haline getirilerek aynı tarihte şüpheliye tebliğ edildiği, bu tarihten sonra müteaddit aramalara rağmen şüphelinin kendisine ulaşılamadığı, yapılan araştırma sonucu şüphelinin kendisine yapılan tebligattan bir gün sonra 01/02/2019 tarihinde yurt dışına çıkış yaptığının anlaşıldığı, bu suretle şüphelinin yabancı memlekete firar suçunu işlediği iddiası ile soruşturmaya başlanıldığı, dosyada sureti mevcut olan ... Cumhuriyet Başsavcılığının 29/04/2019 tarihli ve 2019/74076 soruşturma, 2019/45788 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karar ile şüpheli hakkında özetle; "6413 sayılı Kanunun 29/1. maddesine göre geçici olarak görevden uzaklaştırılan personelin idari izinli sayıldığı, bu anlamda görevden geçici olarak uzaklaştırılmış olduğu kendisine tebliğ edilen şüpheli açısından öngörülen idari izinli sayılma süresinin 31/01/2020 tarihinde son bulacağı, hakkında bu tedbirin kaldırıldığına dair bir uygulamanın olmadığı, öngörülen süre sonunda şüphelinin göreve dönmemesi halinde atılı suçun oluşmaya başlayacağı, telefonla ulaşılmamasının şüphelinin idari izinli sayılma halini ortadan kaldırmadığı" belirtilerek kovuşturma yapılmasına yer olmadığına ilişkin karar verildiği ve verilen bu karara karşı yapılan itirazın, mercii tarafından reddedilmesi üzerine kararın kesinleştiği anlaşılmıştır.
6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu"nun 29. maddesinin 1. fıkrasında hakkında geçici görevden uzaklaştırma kararı verilen personelin idari izinli sayılacağı belirlenmiş, böylece disiplinsizlik veya suç teşkil edebilecek bir fiili nedeniyle hakkında yapılan inceleme ve araştırmanın emniyetli ve sıhhatli olarak devam etmesi amacıyla görev başında kalmasında sakınca görülen personelin görev yerinden uzaklaştırılması amaçlanmıştır. Bu kapsamda geçici görevden uzaklaştırma kararının, kişiye dinlenmesi, tatil yapması amacıyla veya mazereti nedeniyle verilen ve personelin özel Kanun ve Yönetmelik hükümlerinde belirlenen bir izin türü olmayıp disiplin soruşturması kapsamında alınan bir nevi "idari tedbir mahiyetinde" olduğu anlaşılmaktadır.
Diğer yandan, Türk Silahlı Kuvvetlerinde "izin" konusu, 211 sayılı İç Hizmet Kanunu, 926 sayılı TSK Personel Kanunu, İç Hizmet Yönetmeliği ve TSK İzin Yönetmeliği"nde ayrıntılı olarak düzenlenmiş olup, bu düzenlemelerde subay ve astsubayların kullanacakları izin türleri "yıllık izin", "yurt dışı izni", sıhhi izin" ve "mazeret izni" şeklinde tahdidi olarak sayılmıştır. Anılan düzenlemelerden anlaşılacağı üzere Türk Silahlı Kuvvetlerine ilişkin bu özel Kanun ve Yönetmelik hükümlerinde "idari izin" adı altında herhangi bir izin türüne yer verilmemiştir. Yine mevzuatta da idari izin kullanımının usul ve esasları ile doğrudan bir düzenleme bulunmamakta olup 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 100/1 madde ve fıkrasında günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile öğle dinlenme süresi, bölgelerin ve hizmetin özelliklerine göre Cumhurbaşkanınca, illerde valiler tarafından tespit olunacağı düzenlenmiştir. Bu kapsamda da, Cumhurbaşkanı ve valilerce, resmi tatillerin uzatılması, ulaşımda yaşanan sıkıntılar, doğal afetler vb. nedenlerle "idari izin" verilmesi söz konusu olabilmektedir. Ancak bu idari izin adından anlaşılacağı üzere kanuni bir izin değildir.
Bu itibarla, Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan soruşturma sonucunda, dosyada toplanan deliller hep birlikte göz önünde bulundurularak bir karar verilmesi gerekirken, maddi olayda şüphelinin idari izinli olması nedeniyle atılı suçun oluşmadığı belirtilerek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesinde isabet görülmemiştir. Zira şüphelinin eyleminin, suçun kanunda yazılı unsurlarına girip girmediği, olay özelinde şüphelinin idari izinli olma halinin suçun sübutuna etki edip etmeyeceği hususunda delilleri takdir etme ve CMK"nın 223 v.d. maddeleri gereği bir karar verme yetkisinin görevli mahkemesince yapılması gerektiği, CMK.nun 170/2.maddesindeki soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa Cumhuriyet savcısının, bir iddianame düzenlemesinin zorunluluk olduğu gözetilerek kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yapılan itirazın reddedilmesi hukuka aykırıdır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden, ... 7. Sulh Ceza Hâkimliğinin 16/07/2019 tarihli ve 2019/4969 değişik iş sayılı kararının CMK"nin 309/4-a maddesi uyarınca BOZULMASINA, yukarıda yazılı bozma nedenine göre; yeniden bir karar vermek suretiyle müteakip işlemlerin mahallinde yapılmasına, 20/04/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.