Davacı ... Kooperatifi ile davalı ...Kooperatifi arasındaki davadan dolayı ... 19. Asliye Hukuk Hakimliğince verilen 13.05.2014 gün ve 2013/19-2014/263 sayılı hükmü bozan 23. Dairesi"nin 12.04.2016 gün ve 2014/7917-2016/2317 sayılı ilâmı aleyhinde davalı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, mahkemece sözleşmenin geriye etkili olarak feshi ile diğer istemlerin reddine dair verilen kararın taraf vekillerince temyizi üzerine Yargıtay 23. Hukuk Dairesi ilâmı ile bozulmuş olmakla, davalı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.
1-Yargıtay ilâmında belirtilen gerektirici nedenler karşısında davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan karar düzeltme istemlerinin reddi gerekmiştir.
2-Davalı vekilinin diğer karar düzeltme istemlerine gelince;
Davacı vekili, müvekkili arsa sahibi ile davalı yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği işin süresinde bitmediğini, yüklenici temerrüdünün oluştuğunu ileri sürerek, sözleşmenin feshi ile fesih tarihine kadar bakiye gecikme cezası ile yüklenici adına yapılan masrafların tespitiyle şimdilik 1.000,00 TL gecikme cezası ve şimdilik 1.000,00 TL yüklenici yerine yapılan masrafların tahsili, ayrıca 100.000 ABD doları cezai şartın tahsili ile el atmanın önlenmesini istemiş, davalı vekili, geriye etkili fesih talebini bütün hukuki sonuçlarıyla birlikte kabul ettiklerini beyan etmiş, ancak gecikme cezası ve cezai şart istemlerinin reddini talep etmiştir.
Mahkemece, taraflar arasındaki sözleşmeye göre inşaatın teslimi için öngörülen sürenin 27.07.2007 tarihinde sona erdiği, 06.05.2013 keşif tarihi itibariyle inşaatın fiziki oranının, 60713 ada 1 parselde %24,42, 60718 ada 1 parselde %13,32 olduğu, yüklenicinin temerrüde düştüğü ve geriye etkili fesih şartlarının bulunduğu, cezai şart talebinin mümkün bulunmadığı gerekçesiyle, sözleşmenin geriye etkili olarak feshine, diğer taleplerin reddine dair verilen karar, taraf vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay 23. Hukuk Dairesi"nin 12.04.2016 gün 2014/7917-2016/2317 sayılı kararıyla bozulmuştur.
Bozma kararı; "Gecikme tazminatı ve ifaya ekli cezai şart, olumlu zararlardan olup, sözleşmenin ifasını bekleyen bir arsa sahibinin, gecikme tazminatını ya da cezai şartı, davadan önce tarafların fesih iradeleri birleşmediği ya da sözleşmenin feshi isteminde haklı olmadığı mahkemece kabul edildiği taktirde isteyebileceği ilke olarak kabul edilmelidir. Fakat taraflar sözleşme ile bunun aksini kararlaştırabilirler. Somut olayda, taraflar arasında imzalanan 30.05.2005 tarihli sözleşmenin 14/b maddesinde "müteahhit, 12. maddede yazılı haller dışında her ne sebeple olursa olsun arsa sahibine düşecek olan konutların inşa edildiği parselde, Aralık ayı başından Mart ayı sonuna kadar olan dönem dışında, inşaatı tamamlamadan iki ay boyunca işe devam etmez ve arsa sahibinin yazılı ihtarını müteakip 15 gün içerisinde işe başlamaz ise iş yarım bırakılarak terkedilmiş sayılır ve arsa sahibi, akdî fesih ile masrafları müteahhitten talep edilmek üzere veya sözleşme gereğince müteahhide isabet edecek olan konutları satmak suretiyle elde edeceği paradan karşılanmak üzere işi kendisi yapmaya ya da üçüncü şahıslara yaptırmaya yetkili olup, bununla birlikte akdin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zararları ve inşaat süresi aşılmış ise fesih tarihine kadar 13. maddede yazılı gecikme cezasını da talebe yetkilidir. Bu halde müteahhit, arsa sahibinden işbu sözleşme uyarınca hiçbir hak talep edemeyeceği gibi 100.000 ABD doları cezai şart ödemeyi kabul ve taahhüt eder." denilmiştir. Buna göre taraflar sözleşme ile, fesih halinde dahi gecikme tazminatı ile cezai şartın ödeneceği hususunu hüküm altına almışlardır. Mahkemece, yukarıda anılan sözleşme hükmü dikkate alınmaksızın yazılı şekilde, yanılgılı değerlendirmeye dayalı olarak karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir" şeklindedir.
Davacı arsa sahibi sözleşmenin feshi nedeni ile bu isteminin yanında gecikme cezası ve sözleşmenin 14/b yazılı bulunan cezayı da talep etmiştir. Sözleşmede kararlaştırılan bu ceza taraflar arasındaki sözleşmenin niteliği ve ilgili maddedeki cümlenin bütünü gözetildiğinde, sözleşmenin düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı TBK"nın 158/1 maddesi uyarınca seçimlik ceza olup, anılan madde uyarınca davacı ya borcun ifasını ya da cezai şartı isteyebilir. Sözleşmenin bu niteliği seçimlik ceza olup davacı 13. maddedeki gecikme cezasını da istediğine göre seçimlik hakkını sözleşmenin ifa edilmesi yönünde kullanmış olup bu durumda 14/b"deki 100.000 ABD doları cezanın istenmesi mümkün değildir. Seçimlik hakkın sözleşmenin ifa edilmesi yönünde kullanılması nedeniyle davacı sadece 13. maddede düzenlenen ve fesihe kadar olan cezayı isteyebilecektir. Ayrıca sözleşmedeki ceza düzenlemesi, 100.000 ABD doları yanında, yüklenicinin imalat bedelini de isteyemeyeceğini öngörmektedir Bu cezai şart hükmünün geçerli olup olmadığı da bir bütün olarak değerlendirilmelidir. Yüklenicinin hiç bir talepte bulunamayacağına dair kararlaştırılan ceza, yüklenicinin mahvına neden olacağından ahlaka aykırıdır. Bununla birlikte ayrıca 100.000 ABD doları ödenmek üzere ceza kararlaştırılmış olduğundan yüklenicinin mahvına neden olacak biçimdeki açık hakkaniyetsizlik içeren bu ceza düzenlemesi ahlaka ve adaba aykırı olduğundan batıl olup geçersizdir.
Sözleşmenin feshini isteyen taraf müspet zarar kapsamında gecikme tazminatı isteyemez ise de sözleşmenin 14/b maddesinde aksi kararlaştırılmış olduğundan, davacı sözleşmenin 13. maddesinde düzenlenen ve dava dilekçesinde şimdilik 1.000,00 TL olarak talep edilmiş olan bu cezayı sözleşmenin feshine rağmen isteyebilmesi mümkündür.
Belirtilen sebeplerle kararın sadece sözleşmenin 13. maddesinde düzenlenen ve feshe kadar olan cezanın istenebileceği gerekçesiyle bozulması gerekirken seçimlik cezayı da isteyebileceği yönünde verilen bozma kararının hatalı olduğu bu kez yapılan incelemede anlaşıldığından dairenin bozma ilâmının açıklanan nedenlerle değiştirilerek hükmün bu gerekçeyle bozulması gerekmiştir
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalının karar düzeltme talebinin kabulüyle Yargıtay 23. Hukuk Dairesi"nin 12.04.2016 gün 2014/7917 Esas, 2016/2317 Karar sayılı bozma ilâmının kaldırılarak yerel mahkeme hükmünün değişik bu gerekçeyle davacı yararına BOZULMASINA, ödediği karar düzeltme harcının istek halinde karar düzeltme isteyen davalıya geri verilmesine, 02.07.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.