MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ.
DAVA TÜRÜ : TESPİT-TESCİL-TENKİS

Yanlar arasında görülen tespit, tescil, tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın, reddine ilişkin olarak verilen karar bir kısım davacılar vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli olarak temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 26.11.2013 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz edenler vekili Avukat ... ile temyiz edilenler vekili Avukat ... geldiler, davetiye tebliğine rağmen davacı ..., davacı ... gelmediler, yokluklarında duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, ortaklığın tespiti ile ticaret siciline tescili veya tasarrufun tenkisi isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Davacılar; mirasbırakanları ..."ın, kurduğu şirketteki payını davalı oğlu ..."e muvazaalı ve mirasçıdan mal kaçırma amacıyla temlik ettiğini, saklı paylarının zedelendiğini ileri sürerek temlike ilişkin tasarrufun muvazaa nedeni ile iptaline, miras payları oranında ortaklıklarının tespiti ile ticaret siciline tesciline,muvazaa iddialarının sabit olmadığı takdirde söz konusu tasarrufla saklı paylarına tecavüz nedeniyle tasarrufun tenkisine belirlenecek oranlarda adlarına tespit ve tesciline karar verilmesini istemişlerdir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden;tarafların mirasbırakanı ..."ın 19.10.2007 tarihinde öldüğü,murisin ortağı olduğu şirketteki 257 payını 2.570.000.000 TL karşılığında 17.10.2001 tarihinde yapılan sözleşme ile davalılar murisi olan oğlu ..."e temlik ettiği ve şirket ortaklığından ayrıldığı, anlaşılmaktadır.
Miras bırakan tarafından davalıya yapılan şirket hisselerinin devri işleminin bağış olarak kabulü gerekir. Bir başka ifadeyle kişisel hakkın temliki niteliği taşıyan şirket hisselerinin devri işleminde 1.4.1974 tarih 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının uygulama yeri bulunmadığı tartışmasızdır.Bu temliklerin koşullarının varlığı halinde tenkis hükümlerine tabi olacağı açıktır.
Bilindiği üzere; tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras
bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin üç aylık iaşe, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belilenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirascılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir.
Somut olaya gelince; mahkemece tenkis isteği yönünden yukarıda belirtilen ilkeleri kapsar biçimde bir inceleme ve araştırma yapıldığını söyleyebilme olanağı yoktur.
O halde, tenkis isteği yönünden yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda bir değerlendirme yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması da doğru değildir.
Bir kısım davacılar vekilinin bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 29.12.2012 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz edenler vekili için 990.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenlerden alınmasına, 26.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.