Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Sulh Ceza

Sanık ..."nin ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan TCK’nın 257/2, 62, 50/1-a ve 52/2-4. maddeleri gereğince 1.500 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve taksitlendirmeye ilişkin Mersin (Kapatılan) 1. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 24.10.2013 tarihli ve 599-898 sayılı hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 10.06.2019 tarih ve 11045-6027 sayı ile;
"1163 sayılı Kooperatifler Kanunu"nun 62/3. maddesinde; kooperatif yönetim kurulu üyeleri ve memurlarının suç teşkil eden fiil ve hareketlerinden ve özellikle kooperatifin para ve malları, bilanço, tutanak, rapor ve başka evrak, defter ve belgeleri üzerinde işledikleri suçlardan dolayı kamu görevlisi gibi cezalandırılacağının öngörülmesi karşısında, S.S. Kent Konut Yapı Kooperatifi yönetim kurulu ikinci başkanı olan sanığın, hakkı olmayan yere tecavüz suçundan yargılandığı davada Mersin 8. Asliye Ceza Mahkemesince şikâyetçi ..."in kooperatif üyeliğinden çıkarılıp çıkarılmadığı, çıkarılmış ise buna ilişkin tüm belgelerin gönderilmesine ilişkin 06.10.2011 ve 05.12.2011 tarihlerinde kooperatife yazılan yazılara cevap vermemesi şeklindeki eylemi nedeniyle kamu görevlisi gibi cezalandırılabilmesine yasal olanak bulunmadığı ve dolayısıyla özgü suç niteliğindeki görevi kötüye kullanma suçunun faili olamayacağı, eyleminin 5326 sayılı Kabahatler Kanunu"nun 32. maddesinde düzenlenen "emre aykırı davranış" kabahatini oluşturacağı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de anılan maddede öngörülen idari para cezasının miktarına göre eylem tarihi ile inceleme günü arasında kabahat tarihinde yürürlükte olan 5326 sayılı Kanun"un 20/2-c maddesinde öngörülen 3 yıllık zamanaşımı süresinin gerçekleştiği anlaşılmış olduğundan ve sanık müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca bozulmasına, ancak aynı Kanun"un 322. maddesi uyarınca bu hususta bir karar verilmesi mümkün olduğundan gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle 5326 sayılı Kanun"un 20. maddesi gereğince sanık hakkında idari para cezası verilmesine yer olmadığına" karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 13.07.2019 tarih ve 404476 sayı ile;
“...İtiraza konu uyuşmazlık Mersin 1. Sulh Ceza Mahkemesinin, 06.11.2011 tarihli 6. oturumunda mahkeme hâkimi tarafından sanık ... vekilinin istemiyle verilen ara kararında S.S. Kent Yapı Kooperatifine yazı yazılarak şikâyetçi Esma Güneş"in kooperatif üyeliğinden çıkarılıp çıkarılmadığının, çıkarılmış ise buna ilişkin tüm belgelerin gönderilmesinin istenmesine karar verildiği hâlde bu konuda Yapı Kooperatifinin mahkemeye cevap vermemesi şeklindeki eyleminin TCK"nın 257/2. maddesinde yazılı görevi ihmal suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun "Bilgi İsteme" başlıklı 332. maddesi;
"(1) Suçların soruşturma ve kovuşturması sırasında Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından yazılı olarak istenilen bilgilere on gün içinde cevap verilmesi zorunludur. Eğer bu süre içinde istenen bilgilerin verilmesi imkânsız ise, sebebi ve en geç hangi tarihte cevap verilebileceği aynı süre içinde bildirilir.
(2) Bilgi istenen yazıda yukarıdaki fıkra hükmü ile buna aykırı hareket etmenin Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesine aykırılık oluşturabileceği yazılır. Bu durumda haklarında kamu davasının açılması, izin veya karar alınmasına bağlı bulunan kişiler hakkında, yasama dokunulmazlığı saklı kalmak üzere, doğrudan soruşturma yapılır."
Bu düzenleme ceza muhakemesi hukukunun amaçlarının gerçekleştirilmesine yöneliktir. Zira, soruşturma ve yargılama ile maddi gerçeğin bulunması ve makul sürede, süratli, adil ve usul ekonomisi açısından uygun şekilde sonuçlanması amaçlanmaktadır.
Bu maddede öngörülen suçun oluşmasının ön koşulu, yazılı olarak istenilen bilginin soruşturulan veya kovuşturulan bir suçla ilgili olmasıdır. Bu suçun faili sadece kamu görevlileri değildir.
Burada yasa koyucu, Cumhuriyet savcısı veya mahkeme tarafından kendisinden bilgi istenilen kişiyi, tıpkı tanık, bilirkişi, tercüman görevlendirilmesinde olduğu gibi, kamusal faaliyete katılan ve kamu görevlisi sayılan bir kişi konumunda kabul etmiştir. Bu itibarla, istenilen bilgiyi vermeyen özel kişiler de bu madde kapsamında sanık olabileceklerdir. Ancak, suçun oluşabilmesi için CMK"nın 332. maddesindeki biçimsel koşulların yanı sıra yollama yapılan TCK"nın 257. maddesindeki zarar, mağduriyet ve haksız menfaat gibi unsurların da oluşup oluşmadığı aranacaktır. Salt, bilgi vermeme ya da yazı gereğini yerine getirmeme, suçun oluşması için yeterli değildir.
Ayrıca, bilgi isteme yazısında, CMK"nın 332. madde hükmüne aykırı davranmanın TCK"nın 257. maddesine aykırılık oluşturabileceği de yazılmalıdır. Bu madde hükmünün, bilgi istenilen özel ve resmi tüm kişi ve kuruluşları içine aldığı kabul edilmelidir. Fail hakkında yasama dokunulmazlığı (Ay. 83 vd.md.) saklı kalmak kaydıyla, yani milletvekilleri hariç olmak üzere, hangi görevi yaptığı, hangi özel soruşturma usulüne tabi olduğuna bakılmaksızın, örneğin suçu işleyen kişi hâkim-savcı, asker, avukat, noter, öğretim görevlisi, kaymakam, vali, müsteşar da olsa haklarında özel soruşturma usulü uygulanmaksızın Cumhuriyet savcısınca doğrudan doğruya genel hükümlere göre soruşturma yapılarak dava açılabilecektir. Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 161/5. maddesi buna imkân tanımaktadır.
CMK"nın 161/2-4. maddesi uyarınca adli kolluk görevlileri ve diğer kamu görevlileri, yürütülmekte olan soruşturma ile ilgili ihtiyaç duyulan belgeleri talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdür. Maddenin 5. fıkrasına nazaran da belge temininde ihmalleri görülen memur ve amirler hakkında Cumhuriyet savcısı tarafından doğrudan soruşturma yapılabileceği öngörülmektedir.
CMK"nın 332/2. maddesinde, bilgi isteme tüm özel ve resmî kuruluşları kapsamaktadır. Cevap vermeme hâlinde oluşacağı belirtilen suçun görevi kötüye kullanma olduğu ve özgü suç niteliği taşıdığı için failinin ancak kamu görevlisi olabileceği tartışmasız kabul edilmelidir. Türk Ceza Kanunu"nun tanımlar başlıklı 6/1-c maddesi kapsamında, atama veya seçilme yoluyla ya da her hangi bir surette geçici olarak kamusal faaliyetin yürütülmesine katılan kişi niteliğinde olduğundan, kamu görevlisi sayılacak ve kamu görevlisi gibi cezalandırılması gerekecektir.
Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde Mersin 8. Asliye Ceza Mahkemesinin 2010/756 esas sayılı dosyasında adli görevi ihmal etme eyleminden suç duyurusuna konu dosyasında:
Şikâyetçi ..."in, ..."in yönetim kurulu başkanı ve ..."nin başkan yardımcısı olduğu S.S. Kent Yapı Kooperatifinden satın aldığı daire için 19.08.2002 tarihli ... imzalı şikâyetçinin kooperatife hiç bir borcunun kalmadığı ve tapusunun elden verildiği yönündeki ibranameye rağmen, şikâyetçinin evinin içerisine eşyalarını bırakarak sadece yaz aylarında gelmesini fırsat bilen ... ve ..."in, şikâyetçiye ait daireyi Ekrem Demirel"e oturması için verdikleri iddiası ile yargılandıkları anlaşılmaktadır.
Mersin 8. Asliye Ceza Mahkemesinin 2010/756 esas sayılı dosyasının 16.03.2011 tarihli üçüncü oturumuna sanık ..."in katıldığı, 17.05.2011 tarihli oturumunda da sanık ..."nin, ..."in kooperatif üyesiyken kooperatif genel kurul kararı ile üyelikten ihraç edildiğine dair savunması, 06.10.2011 tarihli altıncı oturumda sanık ... müdafi Av. ..."un talebi nedeni ile S.S. Kent Yapı Kooperatifine yazı yazılarak, şikâyetçinin kooperatif üyeliğinden çıkarılıp çıkarılmadığının, çıkarılmış ise buna ilişkin tüm belgelerin gönderilmesinin istenmesine karar verildiği. 30.11.2011 tarihli yedinci oturumda müzekkerenin tekit edilmesine karar verildiği, sekizinci oturumda 06.10.2011 tarihli müzekkere ve 30.11.2011 tarihli tekit müzekkerelerine cevap vermeyen ilgililer hakkında suç duyurusunda bulunulmasına karar verilerek, ..."in üyelikten çıkarıldığı şeklindeki belgeyi usulüne uygun olarak dosyaya sunmayan ve mahkemeye cevap vermemek şeklindeki sanıkların eylemlerinde,
S.S. Kent Konut Yapı Kooperatifinin adli yazışmalarda sorumlu olan sanık ... ve ..."in, şikâyetçi ..."in kooperatif üyeliğinden çıkarılıp çıkarılmadığının, çıkarılmış ise buna ilişkin tüm belgelerin gönderilmesiyle sorumlu oldukları ve söz konusu yazılarla ilgili cevap vermedikleri,
Sanıkların, 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu"nun 62/3. maddesinde; kooperatif yönetim kurulu üyeleri ve memurlarının suç teşkil eden fiil ve hareketlerinden ve özellikle kooperatifin para ve malları bilanço, tutanak, rapor ve başka evrak, defter ve belgeleri üzerinde işledikleri suçlardan dolayı kamu görevlisi gibi cezalandırılacağının öngörüldüğü,
Sanıkların, mahkemeye sunmakla yükümlü oldukları, sıfatlarının, tanık, bilirkişi, tercüman görevlendirilmesinde olduğu gibi kamusal faaliyete katılan ve kamu görevlisi sayılan bir kişi konumunda bulunduğu ve TCK"nın 6/c maddesi kapsamında memur sayıldığı,
Sanığın kamu hizmetine atama ya da seçilme yoluyla değil ancak geçici olarak kamu hizmetine katılan kişi sıfatında bulunduğu ve mahkemenin talebi üzerine yerine getirdiği özel görevin kamu hizmeti olduğu ve CMK"nın 332/2. maddesi uyarınca bilgi istemenin tüm özel ve resmî kuruluşları kapsadığı tartışmasız kabul edilmelidir.
Zira bu düzenleme olmasa da resmî görevliler hakkında TCK"nın 161/5. maddesi kapsamında sorumlu olduğu açıkça görülmektedir.
Kanun koyucunun amacı, soruşturma ve yargılamayı yürüten hâkim ve savcıların maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ve makûl sürede, süratli, adil ve usul ekonomisi açısından uygun şekilde tüm işlemlerin disiplin içinde yürütülmesini sağlamak için resmî ve özel tüm kuruluşları kapsayan CMK"nın 332. maddesinin düzenlendiği ..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 07.07.2020 tarih ve 2958-11841 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İnceleme dışı sanık ... hakkında ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkûmiyet hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık hakkında ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yapı konut kooperatifinde yönetim kurulu ikinci başkanı olan sanığın Mahkemece yazılan müzekkerelere cevap vermemesi şeklindeki eyleminin TCK’nın 257/2. maddesinde düzenlenen ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu mu yoksa Kabahatler Kanunu’nun 32. maddesinde düzenlenen emre aykırı davranış kabahatini mi oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
Mersin 8. Asliye Ceza Mahkemesinin 2010/756 esas sayılı dosyasının incelenmesinde; ...’in şikâyetçi, Ekrem Demirel, ... ve ...’in sanık oldukları, S.S. Kent Yapı Koooperatifi yönetim kurulu başkanı olan ...’in ve başkan yardımcısı olan ...’nin, şikâyetçi ...’in kooperatiften aldığı daire karşılığında 19.08.2002 tarihli ibraname ile kooperatife hiç bir borcunun kalmadığını belirttikleri hâlde şikâyetçiye ait dairenin kapı kilidini değiştirerek bu daireyi Ekrem Demirel’in oturması için tahsis ettikleri iddiasıyla hakkı olmayan yere tecavüz suçundan sanıkların cezalandırılmaları istemiyle açılan kamu davasının yapılan yargılamasında, Mahkemece 06.10.2011 tarihli müzekkere ile şikâyetçi Esme’nin S.S. Kent Yapı Kooperatifi üyeliğinden çıkarılıp çıkarılmadığının, çıkarılmış ise buna ilişkin tüm belgelerin gönderilmesinin adı geçen kooperatiften istenildiği, söz konusu yazıya herhangi bir cevap verilmemesi üzerine, 05.12.2011 tarihli yazı ile tekit yazıldığı, bu yazıya da bir cevap verilmemesi üzerine 26.01.2012 tarihli ikinci bir tekit yazıldığı, yazılan tüm yazılarda CMK’nın 332. maddesine ilişkin ihtarata yer verildiği, Mahkemece 03.02.2012 tarihli müzekkere ile ilgililer hakkında Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu,
Mersin Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünün 09.09.2013 tarihli ve 645 sayılı yazısına göre; sanık ... ve inceleme dışı sanık ...’in suç tarihinde ilgili kooperatifin yönetim kurulu üyesi oldukları,
Anlaşılmaktadır.
İnceleme dışı sanık ...; suç tarihinde ... Kent Yapı Kooperatifinin yönetim kurulu başkanı olduğunu, Mahkemece sorulan dava dışı olayın şikâyetçisi Esme’nin kooperatiften çıkarıldığına dair belge Mersin 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/145 esas sayılı dosyasında olduğu için gönderemediklerini, diğer belgelerin de Mersin 1. Ticaret Mahkemesinin ilgili dosyasında bulunmasından dolayı cevap veremediklerini, suç kastının olmadığını beyan etmiştir.
Sanık ...; suç tarihinde S.S. Kent Yapı Kooperatifinin ikinci başkanı olduğunu, ancak işleri nedeniyle Diyarbakır’da bulunduğundan söz konusu yazılarından haberinin olmadığını, ayrıca kooperatif hakkında açılan davalar fazla olduğundan ve kooperatif başkanının kooperatife ait evrakı mahkemelere ve savcılığa teslim ettiğinden söz konusu yazılara cevap veremediklerini savunmuştur.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun ikinci kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler"e yer veren dördüncü kısmının "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı birinci bölümünde "Görevi kötüye kullanma" suçu 257. maddede;
"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır." şeklinde düzenlenmişken, 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanun’un birinci maddesi ile birinci ve ikinci fıkralarında yer alan "Kazanç" ibareleri "Menfaat", birinci fıkrasında yer alan "Bir yıldan üç yıla kadar" ibaresi "Altı aydan iki yıla kadar", ikinci fıkrasında yer alan "Altı aydan iki yıla kadar" ibaresi "Üç aydan bir yıla kadar" ve üçüncü fıkrasında yer alan "Birinci fıkra hükmüne göre" ibaresi "Bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile" biçiminde değiştirilmiş, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun"un 105. maddesi ile de üçüncü fıkra yürürlükten kaldırılmıştır.
Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlüğü"ne göre ihmal; "Yapmama, savsama" anlamına gelmekte, gecikme ise; "Bir işin yapılması gereken zaman geçtikten sonra yerine getirilmesi" olarak tanımlanmaktadır.
Maddenin, ikinci fıkrasında, kamu görevlisinin yapmakla görevli olduğu işi yapmaması veya kanuna göre yapılması gereken şekilde yerine getirmemesi veya vaktinde yapmayıp geciktirmesi suç sayılmıştır. Görevi kötüye kullanma suçu kasten işlenen suçlardan olup, bu suçtan söz edilebilmesi için; "Kamu görevlisinin görevini bilerek ve isteyerek ihmal etmesi veya geciktirmesi" gerekmektedir.
Görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, tek başına norma aykırı davranış yetmemekte, fiil sebebiyle kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması, 6086 sayılı Kanun"la yapılan değişiklik sonrası ise haksız bir menfaat sağlanması gerekmektedir.
TCK’nın 257. maddesinde yer alan "Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında" ifadesi, görevi kötüye kullanma suçunun genel ve tamamlayıcı nitelikte olduğunu ifade etmektedir. Suçun bu niteliğinden dolayı kamu görevlisinin ceza sorumluluğunun doğabilmesi için eyleminin başka bir suçu oluşturmaması gerekir.
Yasal düzenlemeden de açıkça anlaşılacağı üzere görevi kötüye kullanma suçunun faili kamu görevlisidir. Bu nedenle söz konusu suç ancak görevinden kaynaklanan yetkilerini kötüye kullanan veya görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme gösteren kamu görevlisi tarafından işlenebilir.
"Kamu görevlisi" kavramı, TCK’nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde "Kamu görevlisi deyiminden, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi" şeklinde tanımlanmıştır.
Maddenin gerekçesinde de;
"765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki "memur" tanımının doğurduğu sakıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, Tasarı metninden çıkarılarak; memur kavramını da kapsayan "kamu görevlisi" tanımına yer verilmiştir. Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır.
Bilindiği üzere, kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddî karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan, örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Keza kişi, bilirkişilik, tercümanlık ve tanıklık faaliyetinin icrası kapsamında bir kamu görevlisidir. Askerlik görevi yapan kişiler de kamu görevlisidirler. Bu bakımdan örneğin bir suç vakıasına müdahil olan, bir tutuklu veya hükümlünün naklini gerçekleştiren jandarma subay veya erleri de, kamu görevlisidirler. Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı açıktır." hususlarına yer verilmiştir.
Söz konusu kavram öğretide; "Toplumdaki bütün bireyler adına yürütülen bir faaliyetin icrasına kamu hukuku usulüne göre iştirak eden herkes, kamu görevlisidir. Kamu görevlisi statüsünün kazanılabilmesi için kamu faaliyetinin yürütülmesine kamu hukuku usulüne göre, Anayasadaki ifadeyle genel idare esaslarına göre iştirak etmek gerekir. Böyle bir durumda az veya çok mutlaka kamu otoritesine (Devlete) ait iktidar ve yetki kullanılmaktadır. Kamu görevlisinin bu göreve seçimle veya tayin yoluyla getirilmesinin, devamlı veya geçici olarak üstlenilmesinin bir önemi yoktur. Buna göre; kamu görevlisi kavramı ile (emreden-emredilen ilişkisinin, hiyerarşi ilişkisinin hâkim olduğu bir personel yapılanmasında emredilen anlamına gelen) memur kavramı ile eş anlamlı değildir. Memur, bir kamu görevlisi çeşididir. Ama her kamu görevlisi memur değildir. Bu itibarla kamu görevlisi kavramı, memur kavramından daha geniş bir kapsama sahiptir" (İzzet Özgenç-Cumhur Şahin, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C: VI, s.1-2, s.190.), "Sürekli, süreli, ücretli veya ücret karşılığı olmaksızın kamu hizmetinin yapılıp yapılmamasının önemi bulunmamaktadır. Eğer bir kamu hizmetinin yerine getirilmesinde, hizmeti yerine getiren kişi kamu kudreti kullanım gücüne sahipse, bu faaliyet kamusal faaliyet olarak değerlendirilmeli ve hizmeti yerine getiren kişi de kamu görevlisi sayılmalıdır" (Ersan Şen, Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu, C I, s. 23.), "Kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddi karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Keza kişi, bilirkişilik, tercümanlık ve tanıklık faaliyetinin icrası kapsamında bir kamu görevlisidir" (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Özel Kısım, Ankara 2009, Savaş Yayınevi, s. 273–274.) şeklinde ifade edilmiştir.
Madde ve gerekçesi ile öğretideki görüşler dikkate alındığında, kamu görevlisi toplumu oluşturan bireyler adına kamu erkini kullanmak suretiyle kamu görevini ifa eden kişi, bir başka deyişle devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, kamu hizmetini yerine getirmek için, kamu hukuku usulüne uygun olarak, Anayasa’nın 128. maddesindeki ifadeyle "Genel idare esaslarına göre" sürekli veya süreli olarak atanan, seçilen ya da başka bir şekilde görevlendirilen kişi olarak tanımlanabilir. Bu bağlamda milletvekili, belediye başkanı, belediye ve il genel meclis üyesi, muhtar, avukat, tercüman, tanık ve bilirkişiler faaliyetinin icrası kapsamında kamu görevlisi olarak kabul edilir.
CMK’nın “Bilgi isteme” başlıklı 332. maddesi;
"(1) Suçların soruşturma ve kovuşturması sırasında Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından yazılı olarak istenilen bilgilere on gün içinde cevap verilmesi zorunludur. Eğer bu süre içinde istenen bilgilerin verilmesi imkânsız ise, sebebi ve en geç hangi tarihte cevap verilebileceği aynı süre içinde bildirilir.
(2) Bilgi istenen yazıda yukarıdaki fıkra hükmü ile buna aykırı hareket etmenin Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesine aykırılık oluşturabileceği yazılır. Bu durumda haklarında kamu davasının açılması, izin veya karar alınmasına bağlı bulunan kişiler hakkında, yasama dokunulmazlığı saklı kalmak üzere, doğrudan soruşturma yapılır." şeklinde düzenlenmiş olup kamu görevlisi sıfatı taşımayan kişilerin CMK’nın 332. maddesi yollamasıyla görevi kötüye kullanma suçunun faili olup olamayacağı üzerinde durulmalıdır.
Suçların soruşturma veya kovuşturulması sırasında Cumhuriyet savcıları veya mahkemeler tarafından yazılı olarak istenen bilgilere cevap verme zorunluluğu 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu"nun Ek 4. maddesi;
"Ek birinci maddede gösterilen suçların soruşturma veya kovuşturulması sırasında Cumhuriyet Savcısı veya yardımcıları veya hakim yahut mahkeme tarafından yazılı olarak istenilen bilgilere yedi gün içinde cevap verilmesi zorunludur.
Eğer bu süre içinde istenen bilginin verilmesi imkansız ise sebebi ve en geç hangi tarihte cevap verilebileceği bildirilir.
Bilgi istenen yazıda, yukarıdaki fıkralar hükmü ile buna aykırı hareket etmenin kanuni sonuçları yazılır.
Birinci ve ikinci fıkra hükümlerine aykırı hareket eden kimse, üç aydan altı aya kadar hapis ve beşyüz liradan bin liraya kadar ağır para cezasiyle cezalandırılır.
Bu maddede yazılı suçu, haklarında kamu davasının açılması, izin veya karar alınmasına bağlı bulunan kişiler işlediği takdirde de umumi hükümler dairesinde işlem yapılır.
Yasama dokunulmazlığı saklıdır." biçiminde düzenlenmişti.
CMK"nın 332. maddesinde ise Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından suçların soruşturma ve kovuşturması sırasında yazılı olarak istenilen bilgilere belirtilen süre içerisinde cevap verilmemesinin TCK’nın 257. maddesine aykırılık oluşturabileceği belirtilmekle birlikte CMUK Ek 4. maddesinde olduğu gibi doğrudan ceza tayin etmek yerine TCK’nın 257. maddesine atıfta bulunulmuştur. CMK"nın 332. maddesinin metninde eylemin yalnızca kamu görevlileri tarafından gerçekleştirilmesi durumunda görevi kötüye kullanma suçunun oluşacağına ilişkin bir sınırlamaya yer verilmemekle birlikte kanun koyucunun kamu görevlisi dışındaki şahıslar tarafından da bu suçun gerçekleştirilebileceğini amaçlaması halinde madde metninde bunu açıkça belirterek veya CMUK Ek 4. maddede olduğu gibi doğrudan cezalandırma yoluna giderek bu yönde bir düzenleme yapması gerektiği kabul edilmelidir. CMK’nın 332. maddesi uyarınca TCK’nın 257. maddesinde düzenlenen suça atıf yapıldığından anılan madde yollamasıyla görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için öncelikle bu suçun unsurlarının oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda CMK’nın 332. maddesinin ikinci fıkrasında “... buna aykırı hareket etmenin Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesine aykırılık oluşturacağı yazılır...” şeklindeki düzenleme gözetildiğinde özgü suç olan görevi kötüye kullanma suçunun madde metninde de belirtildiği gibi kamu görevlisi tarafından işlenebileceği, TCK"nın 40/2. maddesi uyarınca da bu suçun işlenişine iştirak eden kamu görevlisi olmayanların da azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalardan sonra Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkemenin suçların soruşturması ve kovuşturması sırasında kendisinden bilgi istenen kişinin kamusal faaliyetin yürütülmesine herhangi bir surette geçici olarak katılan olup olmadığı ve bu kapsamda kamu görevlisi sayılıp sayılamayacağının değerlendirilmesi açısından öncelikle Türk Ceza Kanunu’nun "Suçta ve cezada kanunîlik ilkesi" başlıklı 2. maddesi ile “yorum” ve “yorum araçları” kavramları üzerinde durulması gerekmektedir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun "Suçta ve cezada kanunilik ilkesi" başlıklı 2. maddesinde, kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemeyeceği, kanunen suç sayılmayan bir eylem dolayısıyla sanığa ceza verilemeyeceği gibi kanunun suç ve ceza içeren hükümlerinin kıyas yolu ile de uygulanamayacağı, diğer bir ifadeyle kıyasa yol açacak şekilde genişletici yorumlanamayacağı ifade edilmiştir. Bu ilkenin doğal bir sonucu olarak, mahkemece yargılama konusu eylemin kanunda suç olarak düzenlenip düzenlenmediği araştırılarak, yargılama sonucunda eylemin kanunda suç olarak düzenlenmediğinin belirlenmesi durumunda CMK"nın 223/2-a maddesi uyarınca sanığın beraatına karar verilmesi gerekecektir.
TCK’nın 2. maddesinin gerekçesinde; "Böylece ceza kanunlarının bireye güvence sağlama işlevinin bir gereği daha yerine getirilmiş olmaktadır. Yeni tarihli ceza kanunlarında da kıyas yasağına ilişkin olarak açık hükümlere yer verilmektedir. Örneğin yeni Fransız Ceza Kanununda bu husus "ceza kanunları dar yorumlanır" biçiminde ifade edilmiştir. Kıyas yasağıyla getirilen güvencenin tam anlamıyla uygulanabilmesini mümkün kılmak amacıyla, kıyasa yol açacak şekilde yapılacak geniş yoruma da başvurulamayacağı açıkça ifade edilmiştir. Ancak bu hükümle ceza hukukunda genişletici yorum tümüyle yasaklanmamakta, sadece bu yorum biçiminin kıyasa yol açacak şekilde uygulanmasının önüne geçilmek istenmektedir” denilmiştir.
Öğretide de "yorum" ve "yorum araçlarıyla" ilgili birtakım görüşler ileri sürülmüştür.
Yorum; bir sözün, bir deyimin, bir kanun hükmünün gerçek anlamını araştırmak için yapılan zihinsel bir faaliyettir. Başka bir ifadeyle, bir hukuk kuralının anlamını ve kapsamını ortaya çıkarmak için gerçekleştirilen işleme "yorum" adı verilir. Çoğu kez kanunda kullanılan kelimeler veya kanun metninin anlamının tespitinde bir güçlük çıkmaz. Ancak bazen hukuk kuralı belirsiz olabileceği gibi birden fazla manaya da gelebilir. İşte bu gibi durumlarda, kanunun uygulanmasını sağlamak için kuralın hakiki anlamını ortaya çıkarmak zorunluluğu hasıl olur. Ceza Hukuku alanında da yasanın soyut hükümlerinin somut olaylara uygulanması sırasında içeriğinin ve kapsamının belirlenmesi için yorum işleminin uygulanması gerekir. Yorumda bulunan hâkimin görevi, uygulayacağı yasa maddesinin içeriğini ve kapsamını aynı olayda karar verebilecek herhangi bir diğer hâkimin anlaması gerektiği şekilde anlamaktır. Ceza hukuku alanındaki yorum, suçta ve cezada kanunilik ilkesinin gereklerine uygun olarak yapılmalıdır. Bu nedenle, ceza hukuku normlarının sanığın zararına olarak, kıyas niteliğinde, genişletici biçimde yorumlanması kanunilik ilkesine ters düşer. Yorum için kullanılacak doğrudan araçlar yasa metninde yer alanlardır. Bunlardan ilki metindeki sözcüklerdir. Sözcüklerin günlük dildeki anlamları ile hukuk dilindeki anlamları farklı ise, hukuk dilindeki anlamlarına öncelik verilmesi gerekir. Bu yorum biçimine, "dil bilimi yorumu", "lafzi yorum" veya "söz yorumu" da denir. Yasada kullanılan her kelimenin belirli bir anlatım amacının bulunduğunu kabul etmek gerekir. Yorumda "yasada gereksiz terimler kullanılmaz" varsayımından hareket edilerek kanun koyucunun gerçek iradesine ulaşılmaya çalışılmalıdır. Yasal normun yorumlanmasında "mantık kuralları" da önem gösterir. A fortiori (öncelik) ve a contrario (karşıt kavramdan anlam çıkarma) kuralları yorumda yararlanılan mantık araçlarındandır. Yorum yapılırken normun yasanın sistematiği içindeki yerini de dikkate alıp değerlendirmek gerekir. "Sistematik yorum" olarak adlandırılan bu tür yorum yasanın metnine göre yapılan yorumu (sözel-lafzi yorum) tamamlayıcı niteliktedir. Bu şekilde, bir normun yasada bulunduğu kısım ve bölümde yer alan diğer normların ortak özellikleri yorumda yardımcı olur. Normun yasaya konulmasının nedeni, normun amacı ve korunan hukuksal yarar yorumun gerçekleştirilmesinde yararlanılması gereken araçlardandır. Yasaların gerekçeleri bu konuda yol gösterici olabilir. Yasa gerekçesinde aydınlatıcı açıklamalar yoksa, yapıldığı dönemdeki sosyal ve politik koşullar incelenerek "neden" ve "amaç" ortaya konulmalıdır. Bu konuda yasama organının yasayla ilgili "hazırlık çalışmaları", özellikle meclis komisyon çalışmalarındaki görüşler neden ve amaç hakkında yorumcuya bilgi verebilir. Ceza hukuku normları "çağdaş ceza hukukunun evrensel ilkeleri" paralelinde yorumlanmalıdır. Böylece "kusursuz suç ve ceza olmaz", "hukuk devleti", "insan onurunun korunması" ilkelerinin yanı sıra "suçta ve cezada kanunilik ilkesi" kapsamında "belirlilik", "örnekseme yasağı", "geçmişe uygulama yasağı" ve "geleneklere göre suç yaratılması yasağı" ilkeleri ceza hukuk normunun yorumlanmasında her zaman göz önünde tutulmalıdır (Kayıhan İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta, 4. Bası, Ankara, 2017, s.143-146., M. Emin Artuk - Ahmet Gökcen, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 13. Bası, Ankara, 2019, s. 182-188.).
Hukuk ile kanun ayrı kavramlar olup hukuk normları yalnızca kanunlardan ibaret değildir. Hukuki düzen anlamındaki "hukuk", organizasyon hâlinde yaşayan insanların yekdiğeriyle olan ilişkilerini düzenleyen hukuk normlarının bir bütünüdür. Bu nedenle yasa normları, hukuk normlarının ancak bir bölümünü oluşturur. Çağdaş hukuk, normların yazılı kaynaklar hâlinde olmasını ister. Ancak yazılı hukukun yararlarına karşın bazı sakıncaları bulunduğu da ileri sürülür. Sıkça değişen gereksinimlerin süratle karşılanamaması, fert ile toplum diyalektiğinin ahenkli bir şekilde uzlaştırılamaması ve en önemlisi yasaların bazen eşitsizlikleri, dolayısıyla haksızlıkları içermesi bu sakıncaların başında gelir. Bu itibarla hüküm verecek merci, hukuki normun anlamını araştırmak zorundadır. Yorum denilen bu düşünsel araştırma işlemi, ortak hukuki değerlerin sistematik bütünü olarak hukuki düzenin bir bölümünün bütünle karşılaştırılması anlamındadır. Böylece yalnızca yasanın metnine bakmak veya yasa koyucunun iradesini bulmaya çalışmak tek başına bir yorum biçimi olarak kabul edilemez. Hukuk düzeni içinde olan bir normun anlamı bir arada veya ayrı ayrı olmak üzere çeşitli yollarla belirlenecektir. Diğer bir anlatımla yazılı hukukun (kanun) hak veya adalet denilen ve yazılı olmayan hukuka dayanması gerektiğinden, yasalar hak ve adaleti, eşitliği sağlayacak şekilde yorumlanmalıdır. Yasaların yanlışlıklarından veya yeni gereksinimlere yanıt veremeyişinden ortaya çıkabilecek sakıncalar ancak bu suretle giderilebilir.
Sonuç olarak; yorum, hukuka kaynak oluşturan bir metnin anlamı ve kapsamını belirlemek amacıyla girişilen bir düşünsel işlem olduğuna göre, bu işlemde esas, yasa koyucunun metin ile öngördüğü iradenin gerçek ve asıl anlamının belirlenmesidir. Burada araştırılması gereken husus, uygulandığı zamanın sosyal koşullarına göre yasanın nesnel iradesidir. Bu yola başvurulurken yorum araçları olarak yasa metninde kullanılan kelimelerin anlamları üzerinde durulmalı, gramer ve mantık kuralları, yasanın yayınlanması hususundaki amaç nazara alınmalı, yasanın genel sistemi, esas fikri değerlendirilmeli, metin dışı olarak da hukukun genel ilkeleri ve yasanın hazırlık çalışmaları göz önünde bulundurulmalıdır. Bu yöntemlerin içerisinde lafzi-sözel yorum öncelikli olsa da tüm yorum yöntemlerinden bazılarının veya tümünün birlikte kullanılması da mümkündür.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendindeki "kamu görevlisi" tanımında yer alan "katılan kişi" ibaresi ile, madde gerekçesinde yer alan "kamusal faaliyet" açılımından hareketle, bir kimsenin Ceza Kanunu uygulamasında "kamu görevlisi", yapılan faaliyetin de "kamusal faaliyet" sayılabilmesi için, kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması, bunun da Anayasa ve yasalarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ve ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Madde gerekçesinde de belirtildiği gibi kişi bilirkişilik, tercümanlık ve tanıklık faaliyetinin icrası kapsamında üstlendikleri zorunlu veya geçici görevleri nedeniyle kamu görevlisi oldukları ve görevlendirilmeleri nedeniyle kanunda da ne şekilde görevlerini yerine getirecekleri düzenlenerek kamusal faaliyete katıldıkları, kamu görevlisi olan bilirkişiler CMK’nın 66/3-4. maddesi uyarınca yararlı görülecek tedbirlerin alınmasını isteme yahut şüpheliye, sanığa ya da mağdura soru sorma gibi yetkiler kullanmak suretiyle bu sürece katılmaktayken, CMK’nın 332. maddesinde belirtilen faaliyetin ise bilgi vermekten ibaret olması karşısında, kendisinden bilgi istenilen kişilerin kamu görevlisi olmayıp özel hukuk hükümlerine tabi bir kişi olması durumunda CMK’nın 332. maddesinin TBMM Adalet Komisyonuna sunulan teklif gerekçesinde "Suçların soruşturulması ve kovuşturulmasının etkin bir şekilde yürütülmesinin sağlanması amacıyla söz konusu önergenin verildiği" hususu da dikkate alındığında, soruşturma ve kovuşturma işlemleri sırasında ihtiyaç duyulan bilgi ve belgelerin teminine yönelik bu zorunluluktan özel kişi ve kuruluşların yargı görevinin işleyişine geçici olarak katıldığı sonucuna ulaşılamayacağı, CMK’nın 332. maddesinin lafzı ve Kanun’un sistematiği bir bütün olarak göz önüne alındığında; Türk Ceza Kanunu’nun "Suçta ve cezada kanunilik ilkesi" başlıklı 2. maddesi uyarınca da kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemeyeceği gibi ceza hukuku normlarının sanığın zararına olarak, kıyas niteliğinde, genişletici biçimde yorumlanmasının kanunilik ilkesine ters düşeceği kabul edilmelidir.
CMK’nın "Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri" başlıklı 161. maddesinin;
"(1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister.
(2) Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.
(3) Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir. Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir.
(4) Diğer kamu görevlileri de, yürütülmekte olan soruşturma kapsamında ihtiyaç duyulan bilgi ve belgeleri, talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdür.
(5) Kanun tarafından kendilerine verilen veya kanun dairesinde kendilerinden istenen adliye ile ilgili görev veya işlerde kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kamu görevlileri ile Cumhuriyet savcılarının sözlü veya yazılı istem ve emirlerini yapmakta kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kolluk âmir ve memurları hakkında Cumhuriyet savcılarınca doğrudan doğruya soruşturma yapılır. Vali ve kaymakamlar hakkında 2.12.1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri, en üst dereceli kolluk amirleri hakkında ise, hâkimlerin görevlerinden dolayı tâbi oldukları yargılama usulü uygulanır." şeklindeki fıkraları da gözetildiğinde, söz konusu bilgi ve belge temininin, kamu görevlilerinin görevlerinin normal fonksiyonu gereği olduğu anlaşılmakla birlikte kıyas yasağı ve kanunilik ilkesi gereğince CMK’nın 332. maddesinin esasen kamu görevlisi sıfatını taşımayan özel kişi ve kurumlar için düzenlendiği sonucuna varılamaz.
Öte yandan 5326 sayılı Kabahatler Kanunu"nun "Emre aykırı davranış" başlıklı 32. maddesi;
"(1) Yetkili makamlar tarafından adlî işlemler nedeniyle ya da kamu güvenliği, kamu düzeni veya genel sağlığın korunması amacıyla, hukuka uygun olarak verilen emre aykırı hareket eden kişiye yüz Türk Lirası idarî para cezası verilir. Bu cezaya emri veren makam tarafından karar verilir.
(2) Bu madde, ancak ilgili kanunda açıkça hüküm bulunan hallerde uygulanabilir.
(3) 1.3.1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 526 ncı maddesine diğer kanunlarda yapılan yollamalar, bu maddeye yapılmış sayılır." düzenlemesini içermekte,
Aynı Kanun"un "İçtima" başlıklı 15. maddesinin üçüncü fıkrasında ise; "Bir fiil hem kabahat hem de suç olarak tanımlanmış ise, sadece suçtan dolayı yaptırım uygulanabilir. Ancak, suçtan dolayı yaptırım uygulanamayan hallerde kabahat dolayısıyla yaptırım uygulanır." hükmü yer almaktadır.
Bu düzenlemelere göre, yetkili makamlar tarafından adlî işlemler nedeniyle hukuka uygun olarak verilen emre aykırı hareket eden kişinin eylemi "Emre aykırı davranış" kabahatini oluşturmakla birlikte, söz konusu eylem aynı zamanda kanunda suç olarak da tanımlanmış ise sadece suçtan dolayı yaptırım uygulanacaktır.
Diğer taraftan, 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 62. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “Yönetim Kurulu üyeleri ve kooperatif memurları, kendi kusurlarından ileri gelen zararlardan sorumludurlar. Bunların suç teşkil eden fiil ve hareketlerinden ve özellikle kooperatifin para ve malları bilanço, tutanak, rapor ve başka evrak, defter ve belgeleri üzerinde işledikleri suçlardan dolayı kamu görevlisi gibi cezalandırılır.” şeklindeki düzenleme ile kooperatif yönetim kurulu üyeleri ile çalışanlarının, kural olarak ceza hukuku anlamında kamu görevlisi sayılmayacağı ancak 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 62. maddesi uyarınca kooperatiflerin yönetim kurulu üyeleri ve memurlarının kanunda belirtilen eylem ve fiilleri nedeniyle kamu görevlisi gibi cezalandırılabilecekleri hüküm altına alınmıştır. Nitekim TCK"nın bazı maddelerinde ve bir kısım Özel Kanunlarda kamu görevlisi sayılmayan kişilerin de kamu görevlisi gibi cezalandırılabileceklerine dair özel düzenleme uyarınca özgü suçların faili olabilmeleri mümkün hâle gelmiştir. Örneğin TCK"nın 94. maddesinde işkence suçu düzenlenmiş olup anılan maddenin birinci fıkrasına göre bu suçun kamu görevlisi tarafından işlenebileceği düzenlenmişken aynı maddenin dördüncü fıkrası uyarınca bu suçun işlenmesine iştirak eden diğer kişilerin de kamu görevlisi gibi cezalandırılacağı hüküm altına alınarak özgü suçlarda bağlılık kuralının istisnasını oluşturan özel bir düzenlemeye gidilmiştir. Yine TCK"nın 252/5. maddesi uyarınca rüşvet teklif veya talebinin karşı tarafa iletilmesi, rüşvet anlaşmasının sağlanması veya rüşvetin temini hususlarında aracılık eden kişinin kamu görevlisi sıfatını taşıyıp taşımadığına bakılmaksızın, müşterek fail olarak cezalandırılacağı, yine 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun"un 23. maddesi uyarınca özel güvenlik görevlilerinin görevleriyle bağlantılı olarak işledikleri suçlardan dolayı kamu görevlisi gibi cezalandırılacakları düzenlenmiştir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Mersin 8. Asliye Ceza Mahkemesinin 2010/756 esas sayılı dosyasında Ekrem Demirel, ... ve ...’in hakkı olmayan yere tecavüz suçunun sanığı oldukları, ...’in ise şikâyetçi olduğu, Mahkemece yapılan yargılama sırasında, 06.10.2011 tarihli müzekkere ile S.S. Kent Yapı Kooperatifinden ...’in kooperatif üyeliğinden çıkarılıp çıkarılmadığının, çıkarılmış ise buna ilişkin tüm belgelerin gönderilmesinin istenildiği, söz konusu yazıya herhangi bir cevap verilmemesi üzerine, 05.12.2011 tarihli yazı ile tekit edildiği, bu yazıya da bir cevap verilmeyince 26.01.2012 tarihli ikinci bir tekit müzekkeresinin yazıldığı, tüm yazılarda CMK’nın 332. maddesine ilişkin ihtarata yer verildiği, Mahkemece 03.02.2012 tarihli müzekkere ile ilgililer hakkında Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu olayda;
CMK"nın 332. maddesinde Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından suçların soruşturma ve kovuşturması sırasında yazılı olarak istenilen bilgilere on günlük süre içerisinde cevap verilmemesinin TCK’nın 257. maddesine aykırılık oluşturabileceği belirtilerek anılan maddede düzenlenen görevi kötüye kullanma suçuna atıfta bulunulması, görevi kötüye kullanma suçunun TCK’nın 40/2. maddesi uyarınca özgü suç olup kamu görevlisi tarafından işlenebilmesi, CMK"nın 332. maddesi uyarınca kanun koyucu istenilen bilgilere cevap vermeyen kişinin kamu görevlisi olması gerektiğine dair bir sınırlandırmaya yer vermemekle birlikte madde metninde ve gerekçesinde özel kişi ve kuruluşların da kendisinden bilgi istenen kişiler kapsamında olduğuna dair bir düzenlemeye yer verilmemesi, nitekim söz konusu maddede TCK"nın bazı maddelerinde ve bir kısım Özel Kanunlarda olduğu gibi kamu görevlisi sayılmayan kişilerin de kamu görevlisi gibi cezalandırılabileceklerine dair özel bir düzenlememenin yer almaması, CMUK Ek 4. maddesinde olduğu gibi doğrudan cezalandırma yoluna gidilmeyip TCK’nın 257. maddesine atıf yapılmakla yetinilmesi, adli kolluk görevlileri ile diğer kamu görevlilerinin yürütülmekte olan soruşturma kapsamında Cumhuriyet savcısınca ihtiyaç duyulan bilgi ve belgeleri temin etme yükümlülüğünün CMK’nın 161. maddesinde düzenlenmesi, diğer kamu görevlilerinin, görevlerinin gereğini yapmakta ihmal veya gecikme göstermelerinin TCK’nın 257. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabilmesinin CMK"nın 332. maddesinin kamu görevlisi olmayan kişiler açısından özel bir müeyyide hükmü teşkil ettiği sonucuna varılamaması, bu anlamda CMK’nın 332/2. maddesi uyarınca anılan düzenlemeye uymamanın TCK"nın 257. maddesine aykırılık oluşturabileceğinin yazılmasının, 1412 sayılı CMUK"un Ek 4. maddesindeki düzenleme uyarınca doğrudan ceza tayini yoluna gidilmesi ile aynı şeyi ifade etmeyip aynı sonucu doğurmaması, CMK"nın 332. maddesinin TBMM Adalet Komisyonuna sunulan teklif gerekçesinde "suçların soruşturulması ve kovuşturulmasının etkin bir şekilde yürütülmesinin sağlanması amacıyla söz konusu önergenin verildiği" hususu dikkate alındığında, soruşturma ve kovuşturma işlemleri sırasında ihtiyaç duyulan bilgi ve belgelerin teminine yönelik zorunluluk bulunduğu anlaşılmakla birlikte kamu görevlisi olmayanların da TCK’nın 257. maddesi kapsamında sanık olabileceğine dair genişletici yorum yapılamayacağı birlikte değerlendirildiğinde;
1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 62/3. maddesindeki; kooperatif yönetim kurulu üyeleri ve memurlarının suç teşkil eden fiil ve hareketlerinden ve özellikle kooperatifin para ve malları bilanço, tutanak, rapor ve başka evrak, defter ve belgeleri üzerinde işledikleri suçlardan dolayı kamu görevlisi gibi cezalandırılacağı düzenlenmekle birlikte, S.S. Kent Konut Yapı Kooperatifi yönetim kurulu ikinci başkanı olan sanığın, hakkı olmayan yere tecavüz suçundan yargılandığı davada Mersin 8. Asliye Ceza Mahkemesince, “şikâyetçi ..."in kooperatif üyeliğinden çıkarılıp çıkarılmadığı, çıkarılmış ise buna ilişkin tüm belgelerin gönderilmesine” ilişkin 06.10.2011 ve 05.12.2011 ve 26.01.2012 tarihlerinde anılan kooperatife yazılan yazılara cevap vermemesi şeklindeki eylemi nedeniyle 1163 sayılı Kanun’un 62/3. maddesi uyarınca kamu görevlisi gibi cezalandırılamayacak olması, CMK’nın 332. maddesindeki özel düzenleme uyarınca suçların soruşturma ve kovuşturması sırasında Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından kendisinden yazılı olarak belge istenen kişilerin, tanık, tercüman ve bilirkişi görevlendirilmesinde olduğu gibi TCK’nın 6. maddesinde söz edildiği üzere kamusal bir faaliyet olan yargı görevinin işleyişine "herhangi bir surette" katılan sıfatının bulunmaması, zira bu yönde mahkemece geçici ve zorunlu olarak bir görevlendirme yapılmaması ve kamu görevlisi olan bilirkişiler CMK’nın 66/3-4. maddesi uyarınca yararlı görülecek tedbirlerin alınmasını isteme yahut şüpheliye, sanığa ya da mağdura soru sorma gibi yetkileri kullamak suretiyle bu sürece katılmaktayken CMK’nın 332. maddesinde belirtilen faaliyetin ise bilgi vermekten ibaret olması, aksi yöndeki kabulün görevi kötüye kullanma suçunun özgü suç olma özelliği ile çelişecek bulunması, CMK’nın 332. maddesi ile TCK’nın 6 ve 257. maddelerinin lafzı ile Kanun’un sistematiği bir bütün olarak göz önüne alındığında ve Türk Ceza Kanunu’nun "Suçta ve cezada kanunilik ilkesi" başlıklı 2. maddesi uyarınca da kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemeyeceği gibi ceza hukuku normlarının sanığın zararına olarak, kıyas niteliğinde, genişletici biçimde yorumlanmasının kanunilik ilkesine ters düşecek olması karşısında, sanığa atılı eylemin ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu değil 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 32. maddesinde düzenlenen emre aykırı davranış kabahatini oluşturduğu, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “İdarî para cezası” başlıklı 17. maddesinin yedinci fıkrası doğrultusunda yeniden değerleme oranları da dikkate alındığında, “emre aykırı davranış” kabahati nedeniyle öngörülen idari para cezasının miktarı itibarıyla soruşturma zamanaşımı süresinin aynı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi uyarınca üç yıl olduğu ve kabahatin işlendiği 26.01.2012 tarihinden itibaren başlayan zamanaşımı süresinin, Yerel Mahkemenin karar tarihinden sonra, 26.01.2015 tarihinde dolduğu ve Özel Dairece sanığın eyleminin kabahat oluşturduğu kabul edilerek Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına ve soruşturma zamanaşımı süresi dolduğundan idari para cezası verilmesine yer olmadığına dair verilen kararın yerinde olduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; sanığın eyleminin ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu, bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabul edilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle,
1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, Yerel Mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 11.03.2021 tarihinde yapılan müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 22.04.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.