MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL, VASİYETİN TENFİZİ

Yanlar arasında birleştirilerek görülen tapu iptal, tescil ve birleşen vasiyetin tenfizi davası sonunda, yerel mahkemece, davaların kabulüne ilişkin olarak verilen karar taraflarca yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 26.11.2013 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı ... vekili Avukat, Temsilcisi ... gelmedi, temyiz eden davacı ..., Davacı ... geldiler, davetiye tebliğine rağmen davalı ..., davalı ... gelmediler, yokluklarında duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen asillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, ehliyetsizlik ve muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil, birleşen dava vasiyetin tenfizi isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, asıl ve birleşen davaların kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; 2294 parsel sayılı taşınmazdaki 335/21792 payın mirasbırakan ... tarafından davalı-birleşen dosya davacısı ..."ya 08.03.2006 tarihinde ölünceye kadar bakım akdiyle devredildiği, taşınmazın imar uygulaması sonucunda 487 ada 10 parsel numarasını aldığı, keza mirasbırakan tarafından düzenlenen ... 1. Noterliği"nin 09.01.2001 tarihli vasiyetnamesi ile aynı taşınmazdaki hak ve hisselerin tamamının ..."ya vasiyet edildiği görülmektedir.
Mahkemece, asıl davanın kabulüne karar verilmiş ise de; davacılar-birleşen dosya davalılarının tereke adına istekte bulundukları gözetilerek ... Sulh Hukuk Mahkemesinin 29.12.2008 tarihli kararı ile terekeye mümessil tayin edildiği; tereke mümessiline 27.05.2009 tarihinde davetiye tebliğ edilmesine rağmen duruşmalara gelmediği, 27.04.2012 tarihli duruşmaya geldiği ve sonraki oturumlara gelmediği ve davanın davacılar vekili tarafından yürütüldüğü anlaşılmaktadır.
Nevarki, tereke temsilcisi asıl dava dosyası bakımından tayin edilmiş olup, birleşen dava dosyasında açılan davanın ise tüm mirasçılar aleyhine açıldığı görülmekle, tereke temsilcisinin birleşen dava dosyasında bir sıfatı ve davayı takip yetkisi yoktur . temsilcisi birleşen dosya yönünden kararı temyiz ettiğinden, bu sebeple tereke temsilcisinin temyiz dilekçesinin reddine.
Birleşen dosya davacısı ... ve birleşen dosya davalıları ... ve ..."nin temyiz itirazlarına gelince;
Hemen belirtilmelidir ki, kural olarak terekeye mümessil tayininden sonra tereke ortağının veya ortaklarının davayı takip yetkileri sona erer ve dava takip yetkisi tereke temsilcisine geçer.
Öte yandan, Davalı-birleşen dosya davacısı ..., birleşen dava dosyasında ... 1. Noterliği"nin 09.01.2001 tarihli vasiyetnamenin tenfizini istemiş ise de; miras bırakan ..."in 09.01.2001 tarihli vasiyetname ile davaya konu taşınmazdaki payını ... lehine vasiyet ettikten sonra, 08.03.2006 tarihli akitle aynı taşınmazdaki payı tapuda ölünceye kadar bakım akdiyle ..."e temlik etmekle, TMK"nun 544/2. maddesi uyarınca anılan vasiyetnameyi hükümsüz hale getirdiği açıktır.
Hal böyle olunca, asıl dava bakımından, 1086 sayılı HUMK."un 409. (6100 sayılı HMK."nin 150.) madde hükmü gözetilmek suretiyle değerlendirme yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, terekeye mümessil atanmasından sonra da davanın davacılar vekili tarafından sürdürülmesine imkan tanınıp yazılı biçimde hüküm kurulması doğru olmadığı gibi; ortada tenfiz edilecek bir vasiyetname olmadığı göz ardı edilerek vasiyetin tenfizi isteğinin kabulüne karar verilmiş olması da isabetsizdir.
Davalı-birleşen dosya davacısı ... ve davacılar-birleşen dosya davalıları ... ve ..."nin bu yönlere ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 26.11.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
-KARŞI OY-

Asıl davada bozma kararına iştirak etmekle birlikte, birleştirilen vasiyetnamenin tenfizi davasının temyiz incelemesinde;
TMK"nun 544/2. fıkrasında belirli mal bırakma vasiyeti söz konusu olduğunda vasiyetnamede aksi belirtilmedikçe miras bırakanın sonradan o mal üzerinde bu vasiyetle bağdaşmayan başka bir tasarrufta bulunmasıyla ortadan kalkacağı ifade edilmiştir. Bu maddede sağlar arası kazandırma ile vasiyet konusu malın vasiyetnamede yazılı kişiye değil başkasına temliki vasiyetten dönme olarak değerlendirilmelidir. Zira somut olayda miras bırakanın asıl irade ve amacı davacı davalı ..."e dava konusu malın temlikidir. Miras bırakan vasiyetname ile bağdaşmayan işlem yapmamıştır. Eğer ölünceye kadar bakma sözleşmesi ile yapılan temlik mahkemece iptal edilmezse vasiyetname konusuz kalır. Muvazaa nedeniyle açılan dava sonucu davalı adına oluşan tapu kaydı iptal edilirse vasiyetname geçerliliğini korur. Bu itibarla iptal edilmediği sürece vasiyetname geçerliliğini koruyup infaz edilecektir. Bu nedenle sayın çoğunluğun vasiyetnamenin hükümsüzlüğüne ilişkin tespitine iştirak etmiyorum. O halde mahkemece öncelikle vasiyetnamenin tenfizi davası tefrik edilip sağlar arası işlemin iptali için açılan davanın sonucunun bekletici mesele yapılıp sonrasında karar verilmesi için hükmün bozulması gereklidir. Sayın çoğunluğun vasiyetnamenin tenfizi kararındaki bozma görüşüne iştirak etmekle beraber gerekçesine katılmıyorum.