MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL,TENKİS

Yanlar arasında görülen tapu iptali ve tescil, tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın, reddine ilişkin olarak verilen karar davacılar tarafından yasal süre içerisinde duruşmalı olarak temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 22.11.2013 Cuma günü için yapılan tebligat üzerine temyiz edenler vekili Avukat ... ile geldi, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen vekili Avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine davayı tapu iptali ve tescil, olmadığı taktirde tenkis isteğine ilişkin olarak açılmış, yargılama sırasında davacılar vekilinin 30.07.2012 tarihli dilekçesi ile uyuşmazlığın tenkis davası olarak çözümlenmesi talep edilmiştir.
Mahkemece, dava konusu taşınmazın muris tarafından davalıya temlik edilmediğinden muris muvazaası nedeniyle tapu iptâli ve tescil davasının; saklı payı ihlâl kastı sabit görülmediğinden de tenkis davasının reddine karar verilmiştir.
Hüküm davacılar tarafından temyiz edilmiştir.
1-Gerçekten dava konusu taşınmazın miras bırakan tarafından davalıya temlik edildiği iddiası kanıtlanamadığına göre, muris muvazaası nedeniyle tapu iptâli ve tescil davasının reddedilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Davacıların bu yöne değinen temyiz itirazları yerinde değildir Reddine;
2-Davacıların tenkis davasına yönelik temyiz itirazların incelenmesine gelince;
Tarafların ortak miras bırakanı olan ..."ın 08.09.2011 tarihinde öldüğü, geride mirasçı olarak çocukları olan taraflar ile dava dışı eşi olan ..."ı bıraktığı, çekişme konusu 113 ada, 5 parsel sayılı taşınmazda bulunan 14 nolu bağımsız bölümün, 24.12.1993 tarihinde davalının o tarihte 2 yaşında olması nedeniyle muris ile eşi olan ..."ın katılımı ile davalı adına alınıp tapuda davalı adına tescil edildiği anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere muris muvazaası nedeniyle tapu iptâli ve tescil kararı verilebilmesi için miras bırakanın bizzat ya da temsilcisi aracılığıyla adına kayıtlı bir taşınmazı ya da o taşınmazdaki payını diğer mirasçılardan mal kaçırmak amacıyla aslında bağış olmasına karşın satış biçiminde temlik etmiş olması gerekir. Özetlenen bu konu 01.04.1974 tarihli, 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının gereğidir. Oysa somut olayda taşınmaz üçüncü kişiden satın alınmış olup, bedelinin muris tarafından ödendiği ileri sürülmektedir. O hâlde anılan İçtihadı Birleştirme Kararının olayda uygulama yeri yoktur. Ancak bu tür işlemler koşulların varlığı halinde tenkise tabidir. Nitekim eldeki davada da davacılar tenkis isteğinde de bulunmuşlardır.
Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlararası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir (Türk Medeni Kanununun m. 565). Miras bırakanın Türk Medeni Kanunu"nun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tâbi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Türk Medeni Kanunu"nun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa Aynı Yasanın 563. maddesinde yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.

Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen Türk Medeni Kanunu"nun 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiyatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Somut olayda; miras bırakana ait dava dışı 15890 ada, 1 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan 16 nolu bağımsız bölümün 22.03.1993 tarihinde üçüncü kişiye satıldığı, aradan 10 ay geçtikten 24.12.1993 tarihinde dava konusu taşınmazın murisin de katılımı ile gerçekleştirilen satım akti ile davalı adına alındığı, akit tarihinde 2 yaşında olan davalının satın alacak maddi güce sahip olmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu,bu haliyle taşınmazın saklı pay ihlal kastı ile bedeli muris tarafından ödenmek suretiyle davalı adına satın alındığı anlaşılmıştır.
Hal böyle olunca; yukarıda özetlenen ilkeler doğrultusunda tenkis isteği bakımından bir değerlendirme yapılması ve sonucu uyarınca bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru bulunmamıştır.
Davacılar vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerindedir. Kabulüyle; hükmün 2 numaralı bentte açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 29.12.2012 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz edenler vekili için 990.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 22.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.