MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davacı ve dahili davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin 26.12.2008 tarihinden itibaren ..."nin alt işveren, ...un asıl iş veren olduğu ... Operatörü Çağrı merkezinde müşteri hizmetleri yetkilisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin bildirimsiz ve tazminatsız olarak 4857 sayılı İş Kanunu"nun 25/2-h. Bendi uyarınca fesih edildiğini, fesih yazısında yazılı olduğu gibi müvekkilinin yaptığı iddia edilen 30.06.2011 tarihli davranışı sebebiyle kınama cezası verildiği, 02.11.2011 tarihinde yaptığı iddia edilen davranışı sebebiyle yine kınama cezası verildiği, 05.12.2012 tarihinde tutulan tutanağın ise herhangi bir olaya ilişkin olmayıp feshin yaklaşık 1 yıllık sürede 45 gün sıhhi rapor almasına dayalı olduğu, bir fiile bir ceza verilebileceği, işverenin daha önce verdiği bir cezaya konu eylemi daha sonra iş sözleşmesi feshinde gerekçe yapamayacağı, ortada bir haklı fesih sebebi olmadığı ve 6 iş günlük sürelerde bu hakkını kullanmadığı için sakıt olduğunu, davalı ... ile ... arasında muvazalı ilişki bulunduğunu ileri sürerek davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekili, davacı ile müvekkili şirket arasında herhangi bir iş ilişkisi olmadığını, davacının işvereninin ... olduğunu belirterek davanın husumetten reddini savunmuştur.
Dahili davalı ... vekili, davacının iş sözleşmesinin haklı sebeplerle feshedildiğini ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, dosya kapsamına göre davacı hakkında düzenlenen raporların resmi kurumlar tarafından düzenlendiği, uzun süreli rapor olmadığı, genellikle 1 gün rapor alındığı, fesihte belirtildiği üzere 45 günü aşan raporunun bulunmadığı, kullanılan rapor gün sayısı göz önüne alındığında iş sözleşmesini olumsuz etkileyecek süreyi aşmadığı gerekçesiyle feshin geçersizliğine, davalılar arasındaki hukuki ilişki sebebiyle tazminat ve ücretlerden Telekom ve Assist"in müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar vermiştir.
Mahkeme hükmü davacı ve dahili davalı vekillerince temyiz edilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalı ... ile dahili davalı ... arasındaki ilişkinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedilip feshedilmediği noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren, bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu iş yerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu"nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile delillendirilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların, aksi ispatlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Kanuni olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun"un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur.
4857 sayılı Kanun"un 3. maddesinin 2. fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Kanun"un 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin iş yerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir.
Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren - alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Kanun"un iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1-İş yerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2-Daha önce o iş yerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3-Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4-Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Somut olayda davacı dahili davalı ... işçisi olarak çalışmaktayken iş sözleşmesi feshedilmiştir.
Davacı, ...’nin alt işveren davalı Kurumun asıl işveren olarak göründüğü ... ... Müdürlüğü operatörlü çağrı merkezi iş yerinde çalıştığını, bu iki şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu belirterek davalı olarak ...’ni göstererek işe iadesini talep etmiştir.
Dahili davalı ... vekili, davacının diğer davalı ... ile doğrudan ya da dolaylı olarak işçi-işveren ilişkisi olmadığını, davacının müvekkili şirkete bağlı olarak çalıştığını, davacının iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Davalı ... ile davalı ... arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu konusunda birçok mahkeme kararı bulunmakta olup, dairemizin önceki kararlarında (03.11.2011 tarihli, 2011/1609 esas, 2011/3808 karar) ve aynı yönde Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin (16.05.2012 tarihli, 2012/11821 esas, 2012/17360 karar) sayılı kararlarında da muvazaa kabul edilmişti. Ancak ... Sendikası’nın ... ve ilgili sendikalar ile ... Bakanlığına açtığı işkolu tespiti davası Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 05.07.2012 gün, 2012/18727 esas, 2012/26716 karar sayılı kararıyla sonuçlandırılmış ve “... . ile ... arasında imzalanan Çağrı Merkezi İletişim sözleşmesine göre danışmanlık, rehberlik ve çağrı merkezi işinin yapılıyor olması, çağrı merkezi hizmetinin telekomünikasyon hizmeti dışında kalan ve bu sektöre özgü olmayan bir hizmet türü olması gibi hususlar dikkate alındığında, mahkeme kararının bozularak, şirkete ait belirtilen iş yerinde yapılan işlerin İşkolları Tüzüğünün 17 sıra numaralı “Ticaret Büro Eğitim Güzel Sanatlar” işkoluna girdiğinin tespiti ile” davanın reddine karar verilmiştir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin sözkonusu işkolu tespiti kararından sonra çağrı merkezi hizmeti sözleşmesinin doğrudan muvazaalı olduğu söylenemeyecektir. Bu sebeple davalılar arasında muvazaa olgusu bulunmadığının kabulü gerekmektedir.
Dosya içeriğinden, davalı iş yerinde çalışan davacının 26.12.2008 tarihinde işe girdiği, 13.12.2012 tarihli fesih bildirim ile davacının iş sözleşmesine ve çalışma düzenine aykırı davranışlar göstermesi, işine karşı ciddiyetsizliği ve işin gereklerini ikazlara rağmen yerine getirmemesi sebepleri ile haklı sebeple feshedildiği anlaşılmaktadır.
Somut olayda, davacının 2012 yılı içinde farklı tarihlerde aldığı toplam 17 günlük raporlar ile dosya içindeki tutanaklar birlikte değerlendirildiğinde davacının davranışlarının iş akışını olumsuz yönde etkileyeceği bununda işverene geçerli sebeple fesih imkanı tanıyacağı dikkate alınarak açılan davanın bu sebeple reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile işe iade kararı verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Açıklanan sebeplerle, 4857 sayılı Kanun"un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda belirtilen sebeplerle;
1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Davanın REDDİNE,
3-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 27,70 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 24,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 03,40 TL karar ve ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yapmış olduğu 80,00 TL yargılama giderinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 28.01.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.