Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan idare zararının tahsili talebinden ibarettir. Davacı iş sahibi, davalı şirket yüklenici, diğer davalılar ise; idare elemanıdır.
Davacı iş sahibi vekili, davacı belediyenin iç denetim birimine gelen ihbar ve şikayetlerin değerlendirilmesi sonucu düzenlenen 2009/03 nolu raporda kamu zararı oluştuğunun tespit edildiğini bu zararın 76.688,00 TL olduğunu ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 71.587,00 TL"sine 31.12.2009 tarihinden itibaren ve 123,00 TL"sine 30.07.2009 tarihinden, 4.978,00 TL"sine 14.08.2009 tarihinden itibaren uygulanacak Merkez Bankasınca uygulanacak en yüksek banka faizi ile tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı ... Sağlam vekili; davalı yüklenicinin kestiği fatura karşılığı ödeme yapıldığını,fatura karşılığı malların davacı belediyeye teslim edildiğini, Sayıştay deneti de yapıldığını ve hiç bir kamu zararının tespit edilemediğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Davalı ... ve ... vekili; davalı yüklenicinin malları teslim ettiğini ve fatura karşılığı ödeme yaptıklarını,ihale ile alınan malların sahada kullanıldığını ve kalan kısmının belediyenin asfalt şantiyesinde depolandığını,yapılan iç denetim sonucu bu davanın açıldığını ve iç denetçi raporunun gerçeğe uygun olmadığını ve herhangi bir kamu zararı bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Davalı yüklenici şirket vekili; davacı ... tarafından yapılan ihale sonucu malların fatura karşılığı teslim edildiğini, ihale ile alınan malların bir kısmının sahada kullanıldığını bir kısmının da depoda muhafaza edildiğini, iç denetçi raporunun gerçeği yansıtmadığını, alımların Sayıştay denetiminden geçtiğini ve hiç bir kamu zararının tespit edilemediğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verilmiş, verilen karar davacı vekili tarafından yasal süresinde temyiz edilmiştir.
Davada, idare zararının yüklenici ve idare elemanlarından tahsili talep edilmektedir. Davacı ... tarafından açılan açık ihale sonucu davalı yüklenicinin davacı belediyeye muhtelif prefabrik beton malzemesi temin ettiği ve taraflar arasında arasında sözleşme ilişkisinin kurulduğu ve davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan mülga 818 Sayılı Borçlar Kanunu"nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisinin kurulduğu anlaşılmaktadır. Davacı taraf, bu sözleşme ilişkisi kapsamında yapılan işlerden fazla ödemenin yapıldığı ve kamu zararının oluştuğu iddiası ile yapılan idare zararını talep etmektedir.
Mahkemece yapılan yargılama sürecinde; ... Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesi"ne talimat yazılarak 29.07.2013 tarihli hukukçu bilirkişiden ve yine talimat yazılarak dosya üzerinden emekli Sayıştay denetçisi, hukukçu ve mali müşavirden oluşan bilirkişi heyetinden 20.11.2015 tarihli bilirkişi heyeti raporu alınmış, alınan bu rapora göre davanın reddi yönünde esasa ilişkin hüküm oluşturulmuştur. Alınan bilirkişi raporları keşif yapılmaksızın dosya üzerinden alınmış olup, yeterli incelemeyi içermediği gibi davacı tarafın teknik nitelikli itirazları ile müfettişlerce saptanan hususları denetime elverişle şekilde cevaplandırmadığından yeterli kabul edilmesi ve raporun da hükme esas alınması usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Öte yandan dosya kapsamına göre; idare elemanı davalı ... ile davalı olmayan diğer idare görevlileri hakkında hakkında görevi kötüye kullanmak suçundan ... 2. Sulh Ceza Mahkemesi"nin 2012/392 Esas sayısında kamu davası açıldığı anlaşılmaktadır. Olaya zaman bakımından uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 53. maddesi uyarınca ceza yargılamasında sübuta eren maddi olgular hukuk hakimini bağlar. Bir başka deyişle ceza davasında, sübuta eren maddi vakıaların hukuk davasında nazara alınacağı açıktır. Bahsi geçen bu ceza dosyasının mahkemece değerlendirilmemiş olması da mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu"nu 53. ( 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 74.) maddesine aykırı olmuştur.
O halde mahkemece yapılması gereken iş; 6100 sayılı HMK"nın 266 ve devamı madde hükümlerine uygun olarak seçilecek konusunda uzman inşaat mühendisi ve emekli Sayıştay denetçisi bilirkişiler heyetinden gerektiğinde mahallinde keşif yapılarak mahkemenin ve Yargıtay"ın denetimine elverişli rapor alınarak, alınacak raporda davacı idare iç denetim birimince düzenlenen rapor içeriği de değerlendirilmek ve ceza dosyasında mevcut delillerin tartışılması suretiyle fatura konusu yapılan işlere harcanan malzemeler ile
arta kalan ve depoda muhafaza edildiği bildirilen malzemelerin tespit ettirilmesi, düzenlenen faturalarla malzemelerin örtüşüp örtüşmediği ve buna göre kamu zararının doğup doğmadığı belirlenerek davacının teknik nitelikli itirazları ile müfettişlerce düzenlenen raporda belirlenen hususları kapsar şekilde rapor almak, bahsi geçen ceza dosyası incelenerek eldeki dosyaya etkisinin belirlenerek kesinleşmiş olması halinde kesinleşen hususları bu dosya açısından değerlendirmek, ve sonucuna uygun hüküm kurmaktan ibarettir.
Eksik incelemeyle ve yetersiz, bilirkişi raporu esas alınarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 28.06.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.