MAHKEMESİ : İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 24. HUKUK DAİRESİ
İLK DERECE
MAHKEMESİ : KOCAELİ 4. İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi"nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde uzman müşteri temsilcisi olarak 15/07/2007-23/03/2013 tarihleri arasında çalıştıktan sonra iş akdini haklı nedenle feshettiğini, akabinde 01/04/2015-21/03/2016 tarihleri arasında kesintisiz şekilde çalıştığını, iş akdinin işverenin güvenini kötüye kullanmak, doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunmak gerekçeleriyle işveren tarafından feshedildiğini, feshin denetime açık olmadığını, fesih gerekçesinin haksız ve kötü niyetli olduğunu ileri sürerek feshin geçersizliğinin tespitini, müvekkilin işe iadesini ve yasal sonuçlarına hükmedilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının iki ayrı dönem çalışması bulunduğunu, iş akdinin davranış yönetmeliğine aykırı eylem ve davranışları nedeniyle haklı nedenle 21/03/2016 tarihinde işveren tarafından feshedildiğini, feshin süresinde gerçekleştiğini, 2015 Kasım dönemi güvenlik, dolandırıcılık, risk ve araştırma raporunda davacı hakkında bir takım usulsüzlüklerin tespit edildiğini, savunmasının istenildiğini ve 16/11/2015 tarihinde ilk savunmasını verdiğini, savunmasında davranış yönetmeliğine aykırı eylemini kabul ettiğini, 2016 yılı 02-08 Mart arasını kapsayan dönemde rim bazlı aktivite kayıtlarında kontrol amaçlı yapılan incelemede davacının benzer davranışının devam ettiğinin tespit edildiğini, 15/03/2016 tarihinde yeniden savunmasının istendiğini, davacının güven sarsıcı eylemleri nedeniyle iş akdinin 21/03/2016 tarihinde işveren tarafından haklı nedenle feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının Kasım 2015 ve öncesinde usulsüz olarak otomatik ödeme talimatlarını sisteme kaydettiği, Kasım 2015 tarihli araştırma raporu ile tespit edilen bu hususta davacıdan savunma alındığı, davacının savunmasında hatasını kabul ettiği, ancak işveren tarafından 6 iş günü içerisinde haklı nedene dayanarak fesih işleminin gerçekleştirilmediği, yine Yargıtay içtihatlarında kabul edildiği şekilde hak düşürücü süre geçtikten sonra makul süre içerisinde bu kez geçerli sebebe dayalı olarak iş akdinin feshine karar verilmediği ve davacının çalıştırılmaya devam ettirildiği, belirtilen nedenlerle Kasım 2015 tarihli araştırma raporundaki hususların fesih gerekçesi yapılamayacağı, feshe dayanak teşkil eden diğer husus olan "bazı müşterilerin kampanya aktivitelerini müşteriler ile görüşme yapmadan, görüşme yapmış gibi kapatıldığı" iddiasının ise arama kayıtları, müşterilerin tanıklığı vs. delillerle kanıtlanamadığı, sonuç itibariyle fesih nedenini ispat külfeti olan davalı işverenin fesih nedenini kanıtlayamadığı gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Ç) İstinaf Başvurusu:
İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili yasal süresinde istinaf başvurusunda bulunmuştur.
D) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge adliye mahkemesince, davacının iki ayrı eyleminden iş akdi feshedildiği, davacının ilk eylemini kabul ettiği ancak 6 iş günlük sürenin ve geçerli nedenle fesih içinde makul sürenin geçtiği, davacının çalıştırılmaya devam edildiği, diğer eylemi nedeniyle fesih içinde davalı iş yerinin fesih gerekçelerini ispatlayamadığı, böylelikle tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, ilk derece mahkemesinin objektif, dosyadaki verilerle çelişmeyen tespitlerine, kararın dayandığı deliller, delillerin takdiri, karar gerekçesine göre istinaf başvuru nedenleriyle sınırlı olarak ve kamu düzeni kapsamında yapılan inceleme sonucunda, yerinde bulunmayan istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
E) Temyiz Başvurusu:
Bölge Adliye Mahkemesinin kararını davalı vekili yasal süresinde temyiz etmiştir.
F) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.
İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır. Eğer işçinin yükümlülüğünü ihlal etmekten kaçınma olanağına sahip olduğu tespit edilirse fesihten önce işçiye ihtar verilip verilmediği, ihtara rağmen davranışını tekrar etmesi halinde İş Kanunu’nun 19.maddesi uyarınca savunması alınarak iş sözleşmesinin feshedilip edilmediğine bakılacaktır. Ancak, ağır yükümlülük ihlalleri nedeni ile işverenin iş sözleşmesine devam etmesinin beklenemeyeceği hallerde işçiye davranışından dolayı ihtar verilmesine gerek olmayacaktır. Başka bir anlatımla, İşçinin sözleşmeyi ihlal eden davranışının türü ve ağırlığı itibariyle, onun gelecekte sözleşmeye uygun davranması şartıyla işverenden iş ilişkisine devam etmesinin haklı olarak beklenebileceği durumlarda ihtar gerekli ve zorunlu olmalı; aksi takdirde işveren ihtar vermeksizin iş sözleşmesini feshedebilmelidir. Buna göre, işverene süresizi fesih hakkı verilen İş Kanunu’nun 25.maddesinde belirtilen hallerden dolayı kural olarak, işçiye önceden ihtar verilmesine gerek olmadığı kabul edilmelidir.
İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.
İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.
İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.
İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler. Günlük çalışma süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan çalışma süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam çalışma süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir. İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması hâlinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. İşverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür. Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez. Keza, Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür.
İş sözleşmesinin işçinin davranışı nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, işçinin kendisine verilen ihtardan sonra bir defa daha yükümlülüğünü ihlal teşkil eden davranışta bulunması gerekir. İşçiye verilen ihtardan sonra yeni bir yükümlülük ihlali meydana gelmemişse, sırf ihtara konu olan davranışa dayanılarak iş sözleşmesi geçerli bir şekilde feshedilemez. Çünkü ihtarın verilmesiyle işveren, ihtara konu olan davranış nedeniyle iş sözleşmesini feshetme hakkından örtülü olarak feragat etmiş bulunmaktadır.
Davranış nedeniyle fesih, ancak, sözleşmeyi sona erdirmeye oranla daha hafif bir çare söz konusu olmadığında gerekli olur. Ölçülülük ilkesinin ihtardan başka diğer bir aracı da çalışma yerinin değiştirilmesidir. Çalışma yerinin değiştirilmesi feshe oranla daha hafif çare olarak gündeme gelen bir araçtır. Ancak bu tedbirin uygulanabilmesi, işveren açısından mümkün olması ve kendisinden haklı olarak beklenebilmesi koşuluna bağlıdır. İşçinin başka bir çalışma yerinde çalıştırılması imkânı söz konusu değilse ölçülülük ilkesi ve ultima ratio prensibi uyarınca İş Kanunu’nun 22.maddesi uyarınca değişiklik feshi düşünülmelidir.
Somut uyuşmazlıkta, davacının iş akdi işveren tarafından 21.03.2016 tarihli fesih bildirimiyle “Bankamız ile akdetmiş olduğunuz iş sözleşmesi kapsamında halen İzmit Şubesi nezdinde - Bireysel Bankacılık Uzman Müşteri Temsilcisi unvanı ile görev yapmaktasınız. Bankamız Güvenlik Dolandırıcılık ve Risk Birimi tarafından gerçekleştirilen incelemeler neticesinde yazılı beyanınızda kabul etmiş olduğunuz üzere Advance ürününe ait hedeflerinizi gerçekleştirebilmek amacıyla; 39 müşteride farklı operatörler üzerinden aynı telefon numaraları için ödeme talimatı kaydettiğiniz, aynı abone numarasını aynı müşteri hesabı altından birden fazla kurum üzerinden talimat olarak kaydettiğiniz, iki müşteride aynı abone numarasını farklı müşteri hesaplarından ve farklı kurum altından talimat olarak kaydettiğiniz, ... ve ... rim numaraları müşterilerde birbirine çok yakın abone numarasından türetilen talimatları kaydettiğiniz, bu talimatlar hakkında müşterilerinizin bilgisinin bulunmadığı tespit edilmiştir. Şube Yöneticinizin teyit ve kontrol amaçlı yapmış olduğu rim bazlı aktivite kayıt aramalarında; bazı müşterilenn kampanya aktivitelerini müşteriler ile görüşme yapmadan, görüşme yapmış gibi kapattığınız tespit edilmiştir. Belirtilen nedenlerle, Bankamız Güvenlik Dolandırıcılık ve Risk Birimi tarafından bu hususta düzenlenen inceleme raporu ile yazılı beyanınızda da kabul etmiş olduğunuz üzere; Bankacılık Mevzuatı, iş sözleşmesi ve eki niteliğindeki Banka iç düzenlemelerine aykırı tutum ve davranışlar sergilediğiniz ve inceleme raporundaki tespitler nedeniyle hukuki ve idari sorumluluğunuz bulunduğu sonucuna varılmış ve tüm bu tespitlerin mevcut görev tanımınız kapsamındaki işlerde devam etmeniz bakımından çeşitli riskler barındırdığı anlaşılmıştır. Belirtilen nedenlerle iş sözleşmeniz, 4857 sayılı İş Kanunu"nun 25. maddesinin II. Fıkrasının "e" bendi gereğince, görev döneminiz ile ilgili hukuki sorumluluklarınız ve yasal haklarımız saklı kalmak kaydıyla 21.03.2016 tarihi itibariyle ihbarsız ve tazminatsız olarak feshedilmiştir.” denilerek feshedildiği;
Dosyaya sunulan Kasım 2015 ibareli iç denetim raporuna göre, İzmit Şubesi tarafından 2015 yılı içerisinde kazandırılan ve sınıfı advance olan müşterilerine ait detaylı olarak inceleme başlatıldığı, incelemenin Temmuz, Ağustos ve Eylül 2015 dataları üzerinde yoğunlaştırıldığı, çalışan bazında yapılan inceleme sonuçları incelendiğinde davacının aldığı başvurular üzerinde yapılan incelemede farklı operatörler üzerinden aynı telefon numaraları için ödeme talimatı kaydettiği, talimatların genellikle yetersiz bakiyeden ödenmediği veya hiç ödeme olmadan iptal edildiği, bir müşteride aynı abone numarasının pronet ve aviva talimatı olarak kaydedildiği, bazı müşterilerde birbirine çok yakın abone numarasından türetilen talimatların kaydedildiği, bir müşteri ile yapılan görüşmede hesapları üzerinden tanımlanan talimatlardan bilgisinin bulunmadığını belirttiği görülmüştür.
Davacının iç denetim raporuyla alınan savunmasında, talimatları tanımlarken gerçekleştirdiği usulsüzlüğün nedeninin advance müşteri kazanımında eksik kalmamak olduğunu belirtmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, feshe konu edilen eylemlerin gerçekliği davacının iç denetim yetkilisine verdiği savunma ile dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmakla birlikte davalının haklı fesih hakkını 6 iş günlük hak düşürücü süre içerisinde kullanmadığı da sabittir. Davalı, feshi hak düşürücü süre içerisinde gerçekleştirmemiş olmakla birlikte makul süre içerisinde yapmıştır. Dairemiz uygulamasına göre feshin makul süre içerisinde yapılması kaydıyla haklı nedene dayanan feshin 6 iş günlük süre içerisinde kullanılmaması feshin haklılığını etkilese de geçerliliğine etki etmez.
Bankacılığın bir güven müessesi olduğu hususu da gözetildiğinde davacının usulsüz eylemleri ile işyerinde olumsuzluğa yol açtığı, güven ilişkisinin zedelendiği, işverenin davacı ile çalışmaya devam etmesinin kendisinden beklenemeyeceği ve işveren feshinin haklı değil ancak geçerli nedene dayandığı anlaşılmakla, mahkemece davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 20/3 maddesi ve 6100 sayılı HMK’nun 373/2 maddeleri uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçeler ile;
1-Bölge Adliye Mahkemesi ile İlk Derece Mahkemesi’nin temyiz edilen kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Davanın REDDİNE,
3-Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 54,40 TL karar harcından peşin alınan 31,40 TL harcın mahsubu ile kalan 23,00 TL harcın davacıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,
4-Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 1.040,60 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5-Davalı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre belirlenen 3.400,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Taraflarca yatırılan gider avansının varsa kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ve isteği halinde ilgilisine iadesine,
7-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin ilgili Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
Kesin olarak 20/01/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.