MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL-TENKİS

Taraflar arasında görülen tapu iptal ve tescil, olmazsa tenkis davası sonucunda yerel mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilin karar, davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi ..."ın düzenlemiş olduğu rapor okundu, açıklamaları dinlendi, dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

KARAR

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil, olmazsa tenkis, olmazsa bedelin tahsili isteğine ilişkindir.
Davacı, çekişme konusu 524, 805, 810, 850, 876, 887, 648, 661, 827, 671, 919, 579, 739, 1615, 1671, 1053 parsel sayılı taşınmazları mirasbırakan ... tarafından davalı oğlu Ahmet ile ondan olma torunu Selim"e mirastan mal kaçırma amacı ile temlik ettiğini, temliklerin muvazaalı olduğunu, mirasbırakan ile aralarının iyi olduğunu ileri sürerek taşınmazların tapusunun iptali ile payları oranında adlarına tesciline olmazsa tenkisine karar verilmesini istemişlerdir
Davalılar, temliklerin mal kaçırma amacıyla yapılmadığını, mirasbarıkanın 87 yaşında öldüğünü, 20 yıl tamamen oğlu Ahmet tarafından bakıldığını, davacının 43 yıl boyunca sadece bayramlarda görmeye geldiğini, taşınmazları minnet duygusu ve bakma akdi ile temlik ettiğini, başkaca taşınmazlarının olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, 524 parsel sayılı taşınmaz yönünden muvazaa olgusunun ispatlandığı gerekçesiyle iptal tescil isteminin kabulüne, 887, 919, 739 parsel sayılı taşınmazlar yönünden temlikin ölünceye kadar bakım akdi ile yapıldığı ve sözleşme şartlarının yerine getirildiği gerekçesiyle reddine; diğer taşınmazlar yönünden davaların ayrılarak ayrı bir esasa kaydına karar verilmiş ve tefrik kararından sonra dava 2011/250 Esasına kaydedilmiş; verilen karar Dairece "...Mahkemece, 524 parselin davalı toruna temlikinin muvazaalı olduğu, davalı ..."in alım gücünün bulunmadığı belirlenmek suretiyle bu parsel bakımından davanın kabulüne karar verilmesinde bir isabetsizlik yoktur... Bu durumda, olayda sağlıklı bir sonuca ulaşılabilmesi, ölünceye kadar bakma koşullu olarak verilen ve bağışlanan tüm taşınmazların birlikte değerlendirilmesinde zorunluluk vardır. O halde tenkis davasının tefrik edilmesi doğru değildir... Hal böyle olunca, muris tarafında davalı ..."e ölünceye kadar bakım sözleşmesi ile aktarılan ve bağışlanan tüm taşınmazlarla ilgili olarak yukarıdaki ilkeler doğrultusunda değerlendirme yapılması, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken aksine düşüncelerle yazılı biçimde hüküm kurulması isabetsizdir... " gerekçesiyle bozulmuş, bozmaya uyularak yerel mahkemece, 2012/138 esas sayılı dava dosyasının 2011/250 E sayılı dava dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiş ve yargılamaya 2011/250 E sayılı dava dosyası üzerinden devam edilerek 887, 919, 739 parsel sayılı taşınmazlar yönünden temlikin bakım karşılığı yapıldığı gerekçesiyle iptali tescil ve temlikin ivazlı olduğu gerekçesiyle tenkis talebinin reddine, 805,810, 850, 648, 827, 661, 671,579, 1615, 1671, 1053 parsel saylı taşınmazlar yönünden ise; mirasbırakanın saklı pay kurallarını etkisiz kılmak amacıyla temlik yaptığı gerekçesiyle tenkis talebinin kabulüne, 524 parsel yönünden ise iptal tescil isteminin kabulüne karar verilmiştir.
Mahkemece, 524 parsel sayılı taşınmazın davalı toruna temlikinin muvazaalı olduğu, davalı ..."in alım gücünün bulunmadığı belirlenmek suretiyle bu parsel bakımından davanın kabulüne ve davalı ..."e ölünceye kadar bakma akdi ile temlik edilen 887, 919 ve 739 parsel sayılı taşınmazlar bakımından temlikin muvazaalı olmadığı belirlenmek suretiyle davanın reddedilmesinde bir isabetsizlik yoktur.
Mirasçılık ve mirasın geçişi mirasbırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17). Mirasbırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun ilgili hükümlerinin uygulanması gerekir.
Bilindiği üzere; tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tespit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1,2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiyatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Somut olaya gelince; mirasbırakanın temlik dışı terekesinin bulunduğu (436, 864, 452, 483, 1112, 975 parsel sayılı taşınmazlar), ancak tenkis hesabında nazara alınmadığı, saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi için kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik) dışı terekenin tümü ile bilinmesi zorunludur.
Hal böyle olunca, yukarıda sözü edilen ilkeler çerçevesinde araştırma ve inceleme yapılması, öncelikle temlik dışı terekenin değerinin tespit edilerek, tenkis konusunda uzman bilirkişilerden denetime olanaklı rapor alınması, davalıların hükmü temyiz etmedikleri ve davacının usulü kazanılmış hakkı gözetilerek, sonucuna göre bir karar verilmesi yerine, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.
Davacı vekilinin, bu yönlere değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 17.06.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.