Yanlar arasında birleştirilerek görülen elatmanın önlenmesi, ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalılardan M.A. S., N. temiz,M.K. tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 15.11.2013 Cuma günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı M. K.vekili Avukat M.Ç.k ile temyiz edilen davacılar G. G.H. vd. vekili Avukat A. N. geldiler, davetiye tebliğine rağmen diğer temyiz eden davalı M. A. S. vekili Avukat, davalı N.T. vk. Avukat, temyiz edilen davacı C.K. vd. vk. Avukat, davalılardan Ö.L. K. vd. vekili Avukat, davalı G.K., davalı İ.S., M. T.,E. T.,O. S. gelmediler,yokluklarında duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Asıl ve birleşen davalar, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, 2007/313 Esas sayılı elatmanın önlenmesi istemli davada davacı B. N."nın davasının feragat nedeniyle reddine, davacı C.K.bakımından davanın kısmen kabulüne, 2008/32 Esas sayılı davacı C.. K.. tarafından açılan ecrimisil istemli davanın açılmamış sayılmasına, birleşen 2008/50 Esas sayılı elatmanın önlenmesi istemli davada ise; davalılar O. Ç., M. A. S., M. K.ve N. T. aleyhine açılan davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm birleşen 2008/50 Esas sayılı dava dosyasının davalıları M.A.S., M.. K. ve N.T. tarafından temyiz edilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; dava konusu 100 parsel sayılı taşınmazın, davacılar, davalılardan M.A.S., M. K., N. T. ve dava dışı kişiler adına paylı mülkiyet üzere kayıtlı olduğu, davalılardan O.. Ç.in kayıtla bir ilgisinin bulunmadığı, tarla niteliğinde olan çekişmeli taşınmazın davalılar ve bir kısım paydaşlar tarafından tarım yapmak suretiyle kullanıldığı, davacıların kullanabileceği bir yerin bulunmadığı görülmektedir.
Bilindiği üzere; paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman isteyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere Medeni Kanunun 706., Borçlar Kanununun 2l3., (6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 237.) Tapu Kanununun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne varki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak (fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " ahde vefa" kuralının yanında Türk Medeni Kanununun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pekçok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup- olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup- oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi Türk Medeni Kanununun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Somut olayda belirlenen olgular yukarıda açıklanan ilkelerle birlikte değerlendirildiğinde,dava konusu taşınmazın paylı mülkiyete tabi olduğu, tüm paydaşları bağlayan harici taksim sözleşmesi ve fiili kullanım biçiminin oluşmadığı, davalıların çekişmeli taşınmazı dava dışı bir kısım paydaşla birlikte tarım yapmak suretiyle tasarruf ettikleri, davacının taşınmazda kullandığı bir bölümün bulunmadığı, davacı bakımından intifadan men koşulunun gerçekleştiği sonucuna varılmaktadır. Nitekim bu husus mahkemenin de kabulündedir.
Hal böyle olunca; çekişmeye konu 100 parsel bakımından paya vaki elatmanın önlenmesine karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere "davacının payına tekabül eden yüzölçümleri belirlenmek suretiyle" elatmanın önlenmesine şeklinde hüküm kurulmuş olması doğru olmadığı gibi buna bağlı olarak davalıların müdahale ettikleri alan gözetilmek suretiyle sorumlu tutulmaları gereken yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin ayrı ayrı belirlenmesi, bu arada davalılardan M.A.S.nın kabul beyanı dikkate alınarak yargılama giderlerinden sayılan harç bakımından Harçlar Kanunu"nun 22. maddesi ve avukatlık ücreti bakımından Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 6. maddesi dikkate alınarak karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Davalılardan M.A. S., M.K.ve N. T."in temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 29.12.2012 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 990.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenlerden alınmasına, 15.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
