1. Hukuk Dairesi 2013/7815 E. , 2013/15916 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : ELATMANIN ÖNLENMESİ, ECRİMİSİL
Davacılar tarafından davalı aleyhine açılan ve birleştirilerek görülen el atmanın önlenmesi ve ecrimisil davasının yapılan yargılamasında mahkemece asıl ve birleştirilen davaların kısmen kabulüne dair verilen kararın davalı vekili tarafından süresinde temyizi üzerine dosya ve Tetkik Hakimi ..."un raporu incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.
-KARAR-
Asıl dava el atmanın önlenmesi ve ecrimisil, birleştirilen davalar ise ecrimisil isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, asıl ve birleştirilen davaların kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; asıl davanın davacısı dava konusu 78, 98, 104, 157, 169 ve 513 parsel sayılı taşınmazların kayden maliki olduğu,davalıya 12.11.2008 tarihinde ihtarname keşide ederek müdahaleye son vermesini istediği,eldeki davayı ise 12.02.2009 tarihinde açtığı ve 07.10.2009 tarihinde öldüğü, davalı birleşen davanın davacısı ile dava dışı mirasçılarının kaldığı anlaşılmaktadır.
Asıl davada davacı ..., kayden maliki olduğu dava konusu 6 adet taşınmazın davalı oğlu tarafından hiçbir bedel ödenmeden,izinsiz olarak kullanıldığını,davalıya ihtarname göndermesine rağmen kullanmaya devam ettiğini ileri sürerek, el atmanın önlenmesi ve ecrimisil davası açmış, birleştirilerek görülen davalarda ise mirasçısı olan davacı ... davalı aleyhine aynı taşınmazlar için ecrimisil talebinde bulunmuştur.
Davalı ise, dava konusu 98 ve 513 parsel sayılı taşınmazları kullanmadığını,diğer taşınmazları ise annesinin kullanmasına izin verdiğini, taşınmazlara zorunlu ve faydalı masraflar yaptığını, bu masrafların kendisine ödenmesi gerektiğini belirterek davaların reddini savunmuştur.
Gerçekten de, asıl dava yönünden taşınmazların davacı ..."nin ölümü ile davalı,birleşen dava davacısı ile dava dışı mirasçılara kaldığı,el birliği halinde mülkiyetin söz konusu olduğu ve ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğu kuşkusuzdur.
Bilindiği üzere, elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
M.K."nun 701–703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K."nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.
M.K."nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3–2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olayda, asıl davada elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı mirasçı, bulunmaktadır.
Hal böyle olunca, asıl davada öncelikle ölü ’nin mirasçılarının olurunun alınması yada miras şirketine TMK"nin 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi, terekeye temsilci atandıktan sonra davanın tereke temsilcisi aracılığıyla yürütüleceğinin gözetilmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek asıl dava yönünden yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir.
Birleşen davalar yönünden ise,davacı kendi payı yönünden ecrimisil talep etmiş ise de, kurulan hükmün infaza elverişli olduğunu söyleyebilme olanağı yoktur. (HMK md. 297/2)
Davalı vekilinin bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair hususların incelenmesine yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 14.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
