MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : Tapu İptali, Tescil ve Tazminat

... ve müşterekleri ile ... ve Hazine aralarındaki tapu iptali tescil ve tazminat davasının reddine dair İzmir 4. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 28.09.2010 gün ve 102/304 sayılı hükmün duruşma yapılması suretiyle Yargıtay"ca incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmiştir. Dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 01.03.2011 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü Hazine vekili Avukat ...geldi. Başka kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak temyiz isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan ve hazır bulunanın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek dosya incelendi gereği düşünüldü:
K A R A R

Dosya muhtevasına, dava evrakı ile yargılama tutanakları münderecatına, mevcut deliller mahkemece takdir edilerek karar verildiğine ve takdirde bir isabetsizlik bulunmadığına göre yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, Yargıtay duruşmasının yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca 825,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay duruşmasında avukat marifetiyle temsil olunan davalı Hazineye verilmesine ve aşağıda dökümü yazılı 17,15 TL peşin harcın onama harcına mahsubu ile kalan 1,25 TL"nin temyiz eden davacılardan alınmasına 07.04.2011 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Dava; yolsuz tescil hukuki sebebine dayalı olarak TMK.nun 1025.maddesi gereğince açılan tapu iptali ve tescil, olmadığı takdirde kadastro çalışmalarından kaynaklanan hatalar nedeniyle Hazinenin kusursuz sorumluluğuna dayanılarak TMK.nun 1007.maddesi uyarınca istenen tazminat (taşınmazın bedeli) isteğine ilişkindir.
Mahkemece, daha önce davacılar ile davalı ... arasında muvazaa (danışıklılık) hukuksal nedenine dayalı olarak görülen ve reddedilip kesinleşen davanın HUMK.nun 237.maddesi gereğince kesin hüküm oluşturduğu gerekçesiyle tapu iptali ve tescil, Hazinenin kadastro çalışmalarından kaynaklanan hatalardan sorumluluğu bulunmadığı görüşüyle tazminat davasının reddine karar verilmesi üzerine davacılar vekili tarafından temyiz edilen hüküm Yüksek Daire çoğunluğunca onanmıştır.
Uyuşmazlık konusu 108 ada 2 sayılı parsel; esasen davacıların miras bırakanı Mustafa oğlu Hüseyin Avni Yılmaz’a ait olduğu halde, 06.06.1997 tarihinde yapılan kadastro çalışmaları sırasında belgesizden ve iddiaya göre yakın akraba olmaları nedeniyle kısmen isim benzerliğinden ... oğlu ... adına tespit edilmiş ve kadastro tutanağının 11.03.1999 tarihinde kesinleşmesiyle tespit maliki adına tapu kaydı oluşmuştur.
Kayıt maliki ... oğlu ... tarafından taşınmaz, 07.11.2001 tarihinde ...’e satılmış, bunun tarafından da 08.03.2005 tarihinde tapuda yapılan satışla davalı ...’a intikal etmiştir. Her iki satışda Tapu Sicil Müdürlüğünde resmi biçimde yapılmıştır. Davacıların muvazaa (danışıklılık) hukuksal sebebine dayanarak Borçlar Kanununun 18.maddesi uyarınca son malik davalı ...’a karşı 15.04.2005 tarihinde açtıkları dava retle sonuçlanmış ve Yargıtay denetiminden geçerek 09.07.2007 tarihinde kesinleşmiştir. Eldeki tapu iptali ve tescil davası ise, 09.03.2009 tarihinde yine son kayıt maliki ...’a karşı, ancak TMK.nun 1025.maddesinde ifadesini bulan “yolsuz tescil” hukuki sebebine dayalı olarak açılmıştır. Görüldüğü gibi, her iki tapu iptali ve tescil davalarının tarafları ve konusu aynı ise de, hukuki sebepleri tamamen farklı olup, HUMK.nun 237.maddesi anlamında kesin hüküm oluşturmaz.
O halde, tapu iptali ve tescil davasının kesin hükümden dolayı reddedilmesi yerinde değildir. Bu bakımdan iddia ve savunma doğrultusunda taraf delilleri toplanarak ve mahkemece değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Hazineye karşı TMK.nun 1007.maddesi gereğince açılan tazminat davasına gelince: Dava konusu taşınmaz, davacıların miras bırakanına ait iken kadastro çalışmaları sırasında tespiti yapan kadastro ekibinin (3402 sayılı K.K. m.3) gerekli duyarlılığı ve özeni göstermemesi sonucu ... oğlu ... adına tespit ve tescil edilerek hatalı sicilin oluşmasına ve zararın doğmasına neden olmuştur. Daha sonra tapuda yapılan satış ve devirlerle taşınmaz en son davalı ...’a geçmiştir.
3402 sayılı Kadastro Kanununun 7/2.madde ve fıkrasında; “Kadastro teknisyenleri, bilirkişilerin bilgi ve beyanlarıyla kanaate varamadıkları takdirde, bunların beyanlarına bağlı olmaksızın, diğer kimselerin bilgi ve şahadetlerine başvurabilirler. Ancak, bilirkişilerin bilgi ve beyanlarına uymayan tespitlerde, durumun kayıt ve belgelere dayandırılması ve ayrıca sebeplerinin kadastro tutanağında açıklanması zorunludur.” denilmiştir.
Kadastro ekibinin, emredici nitelikte bulunan 3402 sayılı Kadastro Kanununun 7/2.fıkrasının gereğini yerine getirmedikleri ve bunu gözardı ettikleri, böylece hatalı tescilin oluşmasına ve zararın doğmasına neden oldukları anlaşılmaktadır.
Dava, TMK.nun 1007.maddesi gereğince açılmıştır. Bu maddeye dayalı olarak açılan davalarda Devletin (Hazinenin) sorumluluğu; kusursuz sorumluluğa dayanır. Maddede; “Tapu sicilinin tutulmasından doğan bütün zararlardan Devlet sorumludur,
Devlet, zararın doğmasında kusuru bulunan görevlilere rücu eder,
Devletin sorumluluğuna ilişkin davalar, tapu sicilinin bulunduğu yer mahkemesinde görülür.” amir hükmüne yer verilmiştir.
Şu halde, bu aşamada kadastro işlemlerinden doğan zararı tapu sicilinin tutulmasından kaynaklanan zarar kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği uyuşmazlık konusu oluşturmaktadır.
Sorumluluk hukukunun tarihsel gelişim süreci içerisinde, “kusur” sorumluluğundan “kusursuz” sorumluluğa uzayan bir yol izlemiştir. Kusur sorumluluğunda, bir zararı başkasına tazmin ettirmek, ancak o zarar onun kusurlu bir eyleminden doğmuş ise mümkündür. (Tandoğan, Haluk, Türk Mes’uliyet Hukuku, 1967, s:89), kusur sorumluluğunda; “kusur” sorumluluğun öğesidir. (Eren, Fikret, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Cilt:1, B:6, İstanbul 1988, sayfa 554)
Sanayileşmenin başlamasıyla birlikte doğan tehlikeler, bir kimsenin kusurlu olmasa dahi kendisinin verdiği zarar nedeniyle tazmin sorumluluğunu getirdiği bir gerçektir.
Devletin; tapu sicilini çok düzgün tutması ve taşınmazların durumunun tespit ve tescili bakımından gerekli düzenlemelerin yapılarak açık hale getirilmesi konusuna büyük önem verilmiş, bu sicillerin Devlet memurlarınca tutulmasında ileri gelecek bütün zararlardan dolayı vatandaşlara karşı fer’i değil, aynen İsviçre’de olduğu gibi asli bir sorumluluk yüklenmiştir. (Prof.Dr. .../..., Gayrimenkul Tasarrufları, 1969, s:512 v.d., Prof.Dr...., Eşya Hukuku, 1972, s:303) Somut olayda, yapılan kadastro işleminde Hazine adına hareket eden kadastro ekibi ve denetleyenleri üzerlerine düşen görevlerini ve yükümlülüklerini (3402 s.K.K. m.7/2) yerine getirmemişlerdir. Tapu işlemleri kadastro tespit işlemlerinden başlayarak birbirini takip eden işlemler dizisi olduğundan ve tapu kütüğünün oluşması aşamasındaki kadastro işlemleri ile bir bütünlük oluşturduğunda, bu kayıtlarda yapılan hatalarda TMK.nun 1007.maddesi anlamında Devletin sorumluluğunun kabulü gerekir. Bu konuda Hazinenin kusursuz sorumluluğunu öngören çokça HGK.ve Özel Daire kararları mevcuttur. (HGK.18.11.2009 T. 2009/4-383 E., 2009/517 K. ve yine HGK 09.05.2007 T., 2007/4-212 E.2007/361 K., 1.HD.16.12.2009 T., 2009/11411 E., 2009/13279 K., yine 1.HD. 16.11.2006 T., 2006/8690 E., 2006/11256 K., ve 4.HD. 03.03.2008 T., 2007/7140 E., 2008/2642 K.)
TMK.nun 1007.maddesinin kaynak olduğu Devlet (Hazine) sorumluluğundan söz edebilmek için, tapu sicilinin tutulmasında ve kadastro işleminin yapılmasında görevli ya da görevlilerin hukuka aykırı bir işleminin ve bununla zararlı sonuç arasında nedensellik bağının varlığı yerli olup eylemin kusura dayanıp dayanmamasının bir önemi yoktur. Burada kusursuz sorumluluğun dayanağı, yanlış tesciller sonucunda sicile güven ilkesi yüzünden ayni hakların yerinin doldurulamaz biçimde değişmesi ve bu hakların sahiplerinin onlardan yoksun kalmaları tehlikesinin varlığı ile açıklanabilir. Somut olguda, taşınmazın Hazineye ait olup, olmamasının ya da Hazine tarafından açılmış bir iptal davası ile taşınmazın kayıt malikinin elinden alınmış olmasının sonucu bir etkisi bulunmamaktadır.
AİHM’de çeşitli kararlarında; “…Kimse mülkiyet hakkından mahrum edilemez, …Adli tatmin, … Kamu yararıyla bireysel haklar arasındaki adil dengenin kurulması, … Mülkün değerine karşılık gelen makul bir meblağ…” gibi ilke ve kavramları esas alarak tazminatlara hükmettiği görülmektedir. (1 No.lu Ek Protokol M..1)
Sonuç olarak; davacıların Devletin kusursuz sorumluluğundan kaynaklanan bir zararının oluştuğu ve bu zararın tazminini Devletten isteyebileceği, Devletin kadastro işlemlerinden kaynaklanan sorumluluğunun da TMK.nun 1007.maddesi kapsamında olması gerektiği kabul edilmelidir. Bu tür davalar aynı zamanda idari yargıda değil, adli yargıda görülür. (HGK.18.11.2009 T., ve 2009/4-383 E., 2009/517 K.)
Öte yandan, gerek muvazaa ve gerekse yolsuz tescile dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davaları 3402 s.K.K.12/3.fıkrasında öngörülen on yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmıştır. Kadastro tutanağının kesinleşme tarihi 11.03.1999 olup, birinci dava 15.04.2005, ikinci dava ise 09.03.2009 tarihinde açılmıştır. Davacılar, on yıllık hak düşürücü süre içerisinde ilk kayıt (tespit) maliki ...’a karşı tapu iptali ve tescil davasını açmadıkları gibi, sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayalı olarak herhangi bir tazminat davası da açmamışlardır. Burada BK.66.maddesinde bir yıllık zamanaşımı söz konusu olur.
Sebepsiz zenginleşmeden doğan tazminatın anılan bir yıllık süre içerisinde istenmesi gerekir. BK.66.maddesinde açıklanan bir yıllık zamanaşımının başlangıcı ise, açılan ayın’a yani mülkiyete ilişkin davanın retle sonuçlanıp kesinleştiği tarihten itibaren başlar. Yani muvazaa nedeniyle açılan tapu iptali ve tescil davasının reddine ilişkin kararının kesinleştiği 09.07.2007 tarihi, bir yıllık zamanaşımının başlangıcı olur. Çünkü davacıların mülkiyet hakkına ilişkin ümidi kesinleşen bu kararla kesilmiş ve mülkiyeti elde edemeyecekleri ortaya çıkmıştır. Tespit maliki ... açısından BK.66.maddesinde öngörülen ve uygulanması gereken bu süre geçmiştir. Davalı Hazine bakımından da zamanaşımının başlangıç tarihi aynı olmakla beraber süre açısından farklı olup, BK.125.maddesinde yer alan on yıllık zamanaşımı süresine tabidir. Yani, somut olayda Hazine açısından BK.125.maddesi uygulanır. Çünkü, Hazinenin somut olayda kusursuz sorumluluğu söz konusu olup, sebepsiz zenginleşme hükümleri Hazine açısından uygulanmamaktadır.
Saptanan bu somut ve hukuki olgular karşısında, davalı Hazineye karşı açılan tazminat davasının reddine karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır. Ancak, davacılar 3402 s. K.K. 9, 11 ve 12.maddesinde yer alan “Kadastro tespitine itiraz, askı ilan süresi içinde Kadastro Mahkemesine ve hak düşürücü süre içinde genel mahkemelerde” dava açma haklarını (tespit malikine karşı) kullanmamak suretiyle hatalı sicilin oluşmasına ve zararın doğmasına neden olduklarından mahkemece, tazminata hükmedilirken BK. 42, 43 ve 44.maddelerinde yer alan ilkeler göz önünde tutularak uygun bir miktarın belirlenmesinin gerektiği düşünülmelidir. Yani hükmedilecek tazminattan adalete ve hakkaniyete uygun bir indirimin yapılması gerekmektedir. Böylece saptanan bu durum karşısında; Hazine, görevli memur ya da memurlara rücu edebileceği gibi, tespit maliki ve sebepsiz zenginleşen ... oğlu ...’a da rücu edebilir. Bu konuda kanuni hiçbir engel bulunmamaktadır.
O halde, yapılan bu açıklamalar göz önünde tutularak yerel mahkeme hükmünün BOZULMASINA karar verilmesi gerekirken, ONANMASI biçiminde gerçekleşen Sayın Daire çoğunluğunun görüşlerine belirttiğim nedenlerle katılmıyorum. 07.04.2011