Danıştay 3. Daire 2017/3451 Esas 2021/869 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2017/3451
Karar No : 2021/869

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İnşaat Taahhüt Tekstil Gıda Metal Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından ikamet amaçlı konut teslimi işinden ötürü indirimli oranda katma değer vergisi hesaplanması gerektiği ihtirazi kaydıyla verilen 2014 yılının Aralık dönemine ait düzeltme beyannamesi üzerine ihtirazi kaydın kabul edilmeyerek devreden indirilebilir katma değer vergisinin azaltılmasına dair işlemin iptali ile yeminli mali müşavir katma değer vergisi iade tasdik raporuyla hesaplanan tutarın yasal faiziyle birlikte iadesine hükmedilmesi istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacı şirket ile Adalet Teşkilatını Güçlendirme Vakfı arasında akdedilen sözleşme uyarınca, "Şehitkamil İlçesi … Mahallesi … ada … parsel"de kayıtlı taşınmaz üzerinde bulunan ve vakfa ait 68 daire karşılığında "Şehitkamil İlçesi … (…) Mahallesi … parsel"de (imar değişikliğiyle … ada, … ve … parsel olan) vakıf adına kayıtlı taşınmaz üzerinde 3 bloktan oluşan toplam 108 adet ikamet amaçlı konutun inşaatının tamamlanarak davacı tarafından %1 katma değer vergisi hesaplanmak suretiyle faturalandırıldığı, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 2. maddesinde, teslimin, bir mal üzerindeki tasarruf hakkının malik veya onun adına hareket edenlerce, alıcıya veya adına hareket edenlere devredilmesi olduğu, 4. maddesinde ise teslim ve teslim sayılan haller ile mal ithalatı dışında kalan işlemlerin hizmet niteliği taşıdığı, söz konusu Kanun'un 28. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak çıkarılan 2007/13033 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 1. maddesi ile Ek (I) sayılı listede yer alan net alanı 150m²ye kadar olan konut teslimlerinin %1 katma değer vergisine tabi tutulduğu, ekli listelerde yer alanlar hariç işlemlerde oranın %18 olduğunun düzenlendiği, uyuşmazlık konusu olayda, davacı müteahhidin, vakfa ait arsa üzerine yapacağı yapılar üzerinde hiçbir tasarruf hakkının bulunmadığı, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin konusunun inşaat yapım hizmeti niteliğini taşıdığı, sözleşme kapsamında davacının üstlendiği edimin arsa sahibine ait arsa üzerine arsa sahibi lehine inşaat (eser) yapmaktan ibaret bulunduğu, değinilen Bakanlar Kurulu kararı uyarınca konut yapı kooperatiflerine yapılanlar haricindeki inşaat taahhüt işlerinde %18 oranında katma değer vergisinin hesaplanacağı, adı geçen vakfın Bakanlar Kurulu ekli listesinde yer alan kuruluşlar kapsamında yer almadığı gibi konut yapı kooperatifi de olmadığı dikkate alındığında, iadeye konu işin indirimli orana tabi bir teslim niteliği değil, %18 oranında genel katma değer vergisi oranına tabi arsa sahibine eser yapılmasını içeren ticari faaliyet kapsamında bir inşaat yapım hizmeti niteliği taşıdığı dolayısıyla, %18 oranında katma değer vergisine tabi olduğu gerekçesiyle dava reddedilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusunun, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. Maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Sözleşme kapsamında yapılan işin hizmet niteliği taşımayıp, teslim niteliği taşıdığı, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 2. maddesinin 5. bendinde trampanın iki ayrı teslim hükmünde olduğu, sözleşmede herhangi bir bedel bulunmayıp, teslim edilecek dairelere karşı vakfa ait başka dairelerin değişiminin kararlaştırıldığı ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacının sözleşme kapsamında inşaatını yaptığı daireleri kendi nam hesabuna yapmadığı, inşaate konu arsa üzerinde hiçbir tasarruf hakkının bulunmadığı savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Vergi Dava Dairesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge İdare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca …-TL maktu harç alınmasına,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de belirtilen Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 17/02/2021 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.

X. KARŞI OY:
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 2. maddesinin 1. bendinde bir mal üzerindeki tasarruf hakkının malik veya onun adına hareket edenlerce, alıcıya veya adına hareket edenlere devredilmesinin, "teslim" tanımına girdiği düzenlenmiştir.
Olayda, yüklenici davacı şirket tarafından arsa sahibi Adalet Teşkilatını Güçlendirme Vakfına ait arsa üzerine inşa edilen dairelerin arsa sahibine tesliminin, 2007/13033 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 1. maddesi ile Ek (I) sayılı listede belirtilen net alanı 150m²ye kadar olan konut teslimi niteliği taşıyıp taşımadığına ilişkin olarak uyuşmazlık doğmuştur.
Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin "sözleşmenin konusu" başlıklı 1. maddesinde, sözleşmenin, yeri tapu kaydı ve nitelikleri 4. maddede belirtilen arsa üzerine inşa edilecek inşaat imalatlarının, inşaat usulü, teslimatı, ödeme planına dair koşullar ile birlikte, tarafların karşılıklı yükümlülüklerinin belirlendiği, 4. maddesinde, 3 bloktan oluşan bir inşaatın yapılacağı, 8.1 maddesinin 3. paragrafında ise "dairelerin tapu kayıtları ödeme planı çerçevesinde yükleniciye devredilmesine karşın yüklenici tarafından yapılacak yeni daireler tamamlanıp vakfa teslim edilinceye kadar.." ifadesinin yer almasından yüklenici tarafından arsa üzerine yapılacak inşaatın arsa sahibi vakfa teslim edileceğinin tarafların kabulünde olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda olayda, yukarıda yer verilen yasa maddesinde tanımı yapılan ve anılan Bakanlar Kurulu kararında ifade edilen "teslim" unsurunun gerçekleştiğinin kabulü gerekmekte ise de bu teslimin konusunun konut olmayıp "inşaat yapım" işi olması nedeniyle sözü edilen Bakanlar Kurulu Kararında yer alan indirimli oran uygulamasından davacının faydalanmasına olanak bulunmadığı gerekçesiyle davacı temyiz isteminin reddi gerektiği oyuyla Daire kararına katılmıyorum.