Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptâli, takibin devamı ve %40 icra inkâr tazminatı tayini istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine dair verilen kararın davacı ve temlik alan vekilince temyizi üzerine, karar Dairemizin 30.11.2015 tarih, 2015/2798 Esas ve 2015/6055 Karar sayılı kararı ile bozulmuş, mahkemece bozma ilâmına uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne, itirazın iptâli ile takibin devamına karar verilmiş, karar davalı vekilince yasal süresi içinde temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma ilamı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davacı ve temlik alan vekili dava dilekçesinde, davalıya ait inşaattaki eksik işlerin tamamlanmasına rağmen iş bedeli olarak belirlenen (1) numaralı bağımsız bölümün tapu devrinin yapılmadığını ileri sürerek takibe vaki itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, davalı vekili, davanın reddini savunmuş, mahkemece bozma ilâmına uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne, itirazın iptali ile takibin devamına dair verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Yanlar arasında imzalanan sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 101. maddesinin 1. bendine göre (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 117. madde) sözleşme ilişkisinden kaynaklanan alacaklara temerrüt faizi yürütülebilmesi için alacağın muaccel olması yeterli olmayıp, borçlunun ihtarla temerrüde düşürülmesi gerekir. Ya da aynı maddenin II. bendi uyarınca taraflarca ödeme tarihinin kesin olarak belirlenmesi gerekir. Dairemiz"in 25.05.2015 günlü, 2014/7125 Esas, 2015/2786 Karar sayılı ilâmında da "...Alacaklı tarafından gönderilen ihtarnamenin borçluyu temerrüde düşürücü etkisinin olduğunun kabul edilebilmesi için, ihtarnamenin belirli bir süre içerisinde bir borcun ödenmesi ihtarını içermesinin zorunlu olduğu; bir bedel içermeyen ya da içeriğinden bedel belirlenemeyen ihtarnamelerin borçluyu temerrüde düşürücü nitelikte kabul edilemeyeceği" belirtilmiştir.
Somut olayda davacı yüklenici tarafından keşide edilen ... 2. Noterliği’nin 13.08.2008 tarihli ve 11045 yevmiye numaralı ihtarname belirli bir bedel ödenmesi talebini içermediğinden davalının temerrüdü icra takip tarihinde gerçekleşmiştir. Mahkemece işlemiş faiz isteminin reddine ve takip ile dava tarihinde yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 13/2. maddesi uyarınca her çeşit imâl ve inşaat işleri ticari iş niteliğinde olup, davacılar ticari işlerde uygulanan avans faizini 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun’un 2/II. maddesi uyarınca talep edebilir ise de icra takip talebi ve ödeme emrinde yazılı miktar daha fazla olduğundan takip talebinde belirtilen oranı aşmamak koşuluyla değişen oranlarda avans faizi uygulanarak asıl alacak üzerinden itirazın iptaline karar verilmesi gerekirken işlemiş faiz bakımından itirazın iptali ile sabit faiz oranı uygulanması sonucunu doğuracak şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır. Karar, bu nedenle bozulmalıdır. Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hükmün 6100 sayılı HMK’nın geçici 3. maddesi yollaması ile HUMK 438/VII. maddesi gereğince düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca davalının temyiz itirazlarının kabulü ile hüküm fıkrasının 1 numaralı bendinin karardan çıkartılarak yerine ""1-Davanın KISMEN KABULÜNE, ... 1. İcra Müdürlüğü"nün 2008/6403 Esas sayılı icra takip dosyasında davalının vaki itirazının 86.463,98 TL asıl alacak bakımından iptali ile takibin takip talebinde belirtilen oranı aşmamak koşuluyla değişen oranlarda avans faizi uygulanarak devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine” cümlesinin yazılmasına, hüküm fıkrasının 3 numaralı bendinin karardan çıkartılarak yerine “Hesaplanan 5.906,35 TL harçtan, davacılar tarafından peşin olarak yatırılan 737,40 TL harcın mahsubu ile bakiye kalan 5.168,95 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,” cümlesinin yazılmasına, hüküm fıkrasının 5 numaralı bendinin karardan çıkartılarak yerine “Davacılar tarafından yapılan 2.766,55 TL yargılama giderinden tarafların haklılık oranına göre hesaplanan 2.757,69 TL’sinin davalıdan alınarak davacılara verilmesine,” cümlesinin yazılmasına, hüküm fıkrasının 7 numaralı bendinin karardan çıkartılarak yerine “Davacılar kendilerini vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi"ne göre hesaplanan 9.667,11 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacılara verilmesine, Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi"ne göre hesaplanan 273,92 TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalıya verilmesine,” cümlesinin yazılmasına, kararın değiştirilmiş bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 25.06.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.