MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hırsızlık
HÜKÜM : Mahkumiyet


Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Hırsızlık suçundan sanık ... hakkında yapılan duruşma sonunda; hırsızlık suçundan TCK’nın 142/2-e maddesinden mahkumiyetine ilişkin Gördes Asliye Ceza Mahkemesince verilen 20.03.2008 tarih 2007/93 ve 2008/14 E-K. sayılı hükmün sanığın temyizi üzerine Dairemizin 30.01.2013 tarih ve 2011/26435-2013/1955 E-K. sayılı ilamı ile sanığın eyleminin TCK’nın 244/4. maddesine uyduğu halde yazılı şekilde uygulama yapılması gerekçesiyle bozulması yönündeki kararına karşı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 25.03.2013 tarih ve 2008/152637 sayılı yazısı ile sanığın eyleminin TCK’nın 142/2-e. maddesine uyduğu gerekçesiyle dolayısıyla verilen kararın Onanması yönünde itiraz talebinde bulunulması üzerine dosya Dairemize gönderilmekle okunarak gereği görüşülüp düşünüldü:
Dairemizin anılan kararında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmaması nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 25.03.2013 tarih ve 2008/152637 sayılı itiraz istemi yerinde görülmemiş olduğundan itirazın REDDİ ile 5271 sayılı CMK’nın 308/2. fıkrası uyarınca Dairemizin 30.01.2013 tarih ve 2011/26435-2013/1955 sayılı Bozma kararı ile ilgili itirazı incelemek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMESİNE, 17.04.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi

MUHALEFET ŞERHİ
Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 17.11.2009 tarih ve 2009/11-193 esas ve 2009/268 karar sayılı kararında ayrıntısı ile açıklandığı üzere; "Veri" Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesinin 1. maddesinde "bir bilgisayar sisteminin belli bir işlevi yerine getirmesini sağlayan yazılımlar da dahil olmak üzere, bir bilgisayar sisteminde işlenmeye uygun nitelikteki her türlü bilgiyi ifade eder", 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun tanımlar başlıklı 2. maddesinde ise "bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen her türlü değeri" iade eder şeklinde tanımlanmıştır.
Bilişim alanında suçlar bölümünde yer alan TCK"nın 243 ve 244. maddeler ile bilişim sistemi ve sistemin işleyişine yönelik saldırıların önlenmesi amaçlanmış olup, sistemin soyut unsurlarına karşı işlenen zarar verici fiiller yaptırım altına alınmıştır.
TCK"nın 244. maddenin 4. fıkrasında yer alan; "Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan fiilerin işlenmesi suretiyle kişinin kendisinin veya başkasının yararına haksız bir çıkar sağlamasının başka bir suç oluşturmaması halinde..." biçimdeki ifadeden bu fıkradaki düzenlemenin tali norm niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, bilişim sistemleri aracılığıyla haksız çıkar sağlanmış olması halinde öncelikle Yasada düzenlenmiş olan bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenebilen diğer suçların oluşup oluşmadığı değerlendirilmeli, şayet gerçekleştirilen eylem bu suçlardan hiçbirisinin tanımına uygun değilse, o zaman 244. maddenin 4. fıkrası hükmü uyarınca uygulama yapılmalıdır.
Somut olay değerlendirildiğinden; sanığın suç tarihi olan 04.09.2007 tarihinde satın aldığı 100"lük Turkcell kontörünü kendisine ait .. .. nolu telefonuna yüklediği, aynı gün bir internet kafeden şikayetçinin süper şifresini öğrenerek bu şifreyi girmek suretiyle şikayetçiye ait 100 kontörden 70 kontörü önce ... adına kayıtlı .. .. nolu telefona gönderdiği, ..."in haberi olmaksızın aldığı süper şifreyi kullanarak O"na gönderdiği 70 kontörü bu kez de kendi adına kayıtlı ve kendisinin kullandığı .. .. nolu hatta gönderdiği, bu işlem sırasında 2 kontör transfer ücreti kesilerek 68 kontörün kendi hattına transfer olduğu, şikayetçiye ait telefon hattına Turkcell tarafından .. .. numaralı telefona kontör transferi yapıldığına dair mesaj gelmesi üzerine kontör transferi yapılan telefonun kime ait olduğunu 2222 nolu servisten mesaj ile öğrendiği şeklinde gerçekleşen eylemdeki sanığın kastı; mağdura ait bulunan, ekonomik değeri ve doğrudan parasal karşılığı olan kontörü bilişim sistemini kullanmak suretiyle kendi telefon numarasına geçirmek suretiyle katılanın rızasına aykırı olarak malvarlığında azalmaya neden olmaya; başka bir anlatımla varolan veriyi başka bir yere göndermekten ziyade, bu verinin temsil ettiği ve parasal değer ifade eden 70 adet kontörü alarak mal edinmeye yönelik olduğu açıktır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle somut olayda 5237 sayılı TCK"nın 142/2-e maddesinde düzenlenmiş bulunan "bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık" suçunun gerçekleşmesi nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığın itirazının kabul edilmesi ve Dairemizin 30.01.2013 gün, 2011/26435 esas, 2013/1955 sayılı bozma kararının kaldırılarak usul ve yasaya uygun yerel mahkeme hükmünün ONANMASINA, karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. 17.04.2013