MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili avukat ... gelmiş, karşı taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda dökümü yazılan 3.15 TL kalan harcın temyiz edenden alınmasına, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 21.5.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.
(muhalif)

MUHALEFET ŞERHİ

Davacı, davalıdan (1) adet villa satın aldığını, sözleşmede villanın 15.6.2003 tarihinde tamamlanarak teslim edileceğinin kararlaştırıldığını, ancak teslim edilmediği gibi dava dışı üçüncü şahsa devredildiğini ileri bilerek taşınmazın dava tarihindeki değerini istemiştir.
Davalı, akdi ilişkiyi inkar etmiş ve imzanın da kendisine ait olmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kabulüne dair verilen hüküm Mahkemenin 15.6.2010 tarih 14160-8671 sayılı ilamın bozulmuş, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucu mahkemece dava reddedilmiştir. Dairemizin bozma ilamında "1-4822 sayılı yasa ile değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun Amaç başlıklı 1.maddesinde yasanın amacı açıklandıktan sonra kapsam başlıklı 2.maddesinde "Bu kanun, birinci maddesinde belirtilen amaçlarla mal ve hizmet piyasalarında tüketicinin taraflardan birini oluşturduğu her türlü tüketici işlemini kapsar" hükmüne yer verilmiştir. Yasanın 3.maddesinde mal; alışverişe konu olan taşınır eşyayı, konut ve tatil amaçlı taşınmaz malları ve elektronik ortamda kullanılmak üzere hazırlanan yazılım, ses, görüntü ve benzeri gayri maddi malları ifade eder. Satıcı; kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki faaliyetleri kapsamında tüketiciye mal sunan gerçek veya tüzel kişileri kapsar. Tüketici ise bir mal veya hizmeti ticari veya mesleki olmayan amaçlarla edinen kullanan veya yararlanan gerçek yada tüzel kişiyi ifade eder şeklinde tanımlanmıştır. Bir hukuki işlemin 4077 sayılı yasa kapsamında kaldığının kabul edilmesi için yasanın amacı içerisinde yukarıda tanımları verilen taraflar arasında mal ve hizmet satışına ilişkin bir hukuki işlemin olması gerekir. Somut uyuşmazlıkta davacı, davalıdan harici sözleşme ile inşaat halinde satın aldığı taşınmazın tapuda devrinin verilmemesi nedeniyle raiç değerini istediğine göre mahkemece öncelikle davalının davaya konu taşınmazı dava dışı arsa sahipleriyle aralarındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayanarak yüklenici sıfatı ile satıp satmadığı araştırılmalı, davalı yüklenici ise uyuşmazlığın 4077 sayılı yasa kapsamında kaldığı gözetilerek davaya Tüketici Mahkemesi sıfatı ile bakılmalıdır. Bu yöndeki eksiklik giderilmeden işin esası incelenmek suretiyle yazılı şekilde hüküm tesis edilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir. “Mahkemece görev sorunu yukarıda açıklandığı şekilde çözüme kavuşturulduktan sonra işin esasının incelenmesi aşamasında davacı, tarihsiz ve haricen düzenlenen sözleşmeye dayanarak talepte bulunmuş; davalı ise davaya cevap vermeyerek hukuki ilişkiyi inkar etmiştir. Hal böyle olunca mahkemece davacıdan sözleşme aslı istenmeli davalıdan sözleşme içeriğine ve sözleşme altındaki imzaya itirazı olup olmadığı sorulmalı, bu yönde gerekli inceleme ve araştırma yapılmalıdır. Sözleşme altındaki imzanın davalıya ait olduğunun anlaşılması durumunda anılan sözleşmede bedel kaydı ve ödeme hususunda bir açıklık bulunmadığından davacıdan bu sözleşmeye istinaden yaptığı ödemeler mevcut ise HUMK. 288 maddesi kapsamında ödeme belgeleri istenmeli varsa bu belgelere karşı davalıdan diyecekleri sorulmalı, neticede davaya konu taşınmazın davalı tarafından yüklenici sıfatıyla satışının gerçekleştirilip bedelinin de tahsil edildiğinin anlaşılması durumunda yapılan bu sözleşme BK.162 maddesi kapsamında geçerli bir sözleşme olduğundan şimdiki gibi taşınmazın raiç değerine hükmedilmeli, davalının yüklenici olmadığı ve dayanılan sözleşmenin de tapulu taşınmazın haricen satışına ilişkin sözleşmelerden olduğu ve MK. 706, BK.213 ve Tapu Kanunu"nun 26 maddesi anlamında geçersiz olduğunun anlaşılması durumunda da davacı ancak bu geçersiz sözleşme nedeniyle ödediği bir miktar paranın (ödediğini HUMK. 288 maddesi kapsamında yasal delillerle ispat etmek kaydıyla) aktin ifasının imkansız hale geldiği tarihteki denkleştirici adalet ilkelerine göre ulaşacağı değeri ister" denilmiştir. Görev konusunda mahkemece yapılan araştırmada, davalının müteahit olup olmadığı anlaşılmadığından mahkemece, genel mahkeme sıfatıyla bakılmış ve karar verilmiştir. Bu yöndeki kararın doğru olduğundan genel mahkeme sıfatıyla bakılmasında bir usulsüzlük bulunmadığı düşüncesindeyim. Nitekim Dairemizce de bu hususta oybirliği bulunmamaktadır. Uyuşmazlık esasa ilişkindir ve özellikle satış sözleşmesi” başlıklı belgenin niteliği konusunda toplanmaktadır. Ancak, bundan önce bozmanın içeriği üzerinde durulmalıdır. Dairemizin bozma ilamının 1.bendinde görev noktasında bozma yapılmıştır. Yani özetle taraflar arasındaki ilişkinin tüketici ilişkisi olup olmadığı bu doğrultuda da Tüketici Mahkemesinde görülüp görülmeyeceğidir. 2.bent ise, esasa ilişkin olup sözleşmenin geçerli olup olmadığı seçeneğine göre (yol gösteren) bozma yapılmıştır. Öyle olunca usulü kazanılmış haktan bahsedilebilir mi? Verilmiş olan bir hüküm Yargıtay tarafından bozulan ve Yargıtay"ın bu bozma kararına gerek iradi gerekse Kanuni şekilde uymuş olan Hukuk Mahkemesi bozma kararı doğrultusunda inceleme yapmak ve hüküm vermek zorundadır. Bu müesseseye usulü kazanılmış hak" müessesesi denir. 4.5.1960 gün ve 21/9.sayılı Yargıtay "9.5.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da açıklandığı üzere, bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü meydana gelir. Usuli kazanılmış hak olarak tanımlayacağımız bu durum mahkemeye hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararındaki esaslar çerçevesinde işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirir. -Uzun yıllardan beri Yargıtay uygulamaları ve öğretide benimsenen usuli kazanılmış hak Müessesesi, usul hukukunun dayandığı vazgeçilemez ana temellerden biridir. Bu kuralın uygulanmasında iki istisna öngörülmüştür. Bunlar mahkeme"ce Yargıtay Dairesi bozma kararına uyulduktan sonra görülmekte olan davaya uygulama imkanı bulunan yeni bir İçtihadı Birleştirme kararı çıkması, diğeri de 4.2.1959 tarih 13/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında vurgulandığı üzere hükmüne uyulan bozma kararından sonra göreve ilişkin yeni bir yasal düzenlemenin getirilmiş olmasıdır. Bunlar dışında maddi yanılgıya dayalı bozma kararına uyulmuş olması itibariyle kazanılmış hakkın bulunmadığından söz edilebilmesi için ancak Yargıtay Dairesinin vardığı sonuç her türlü değer yargısının dışında hiç bir suretle başka biçimde yorumlanamayacak, tartışmasız ve açık bir maddi hataya dayanıyorsa ve onunla sıkı sıkıya bağlı ise o takdirde yine usuli kazanılmış hak kuralının hukuki sonuç doğurmayacağı kuşkusuzdur." Ancak, somut olayda Dairemizin (1) nolu bozma kararı (göreve ilişkin kararı) olduğuna göre, artık (2) nolu bozmaya uyulup uyulmamasının önemi bulunmamaktadır. Çünkü (2) nolu bozma ilamı gerek olmadığı halde bozma ilamında yer almaktadır. Mahkeme (1) nolu bozma doğrultusunda araştırma yapacak, akabinde tüketici mahkemesi görevli ise, ara kararıyla bu mahkeme sıfatıyla, genel mahkeme görevli ise, bu kez genel mahkeme sıfatıyla esasa ilişkin araştırmayı yapacak ve sonuca ulaşacaktır. Bu nedenle esasa ilişkin usulü kazanılmış haktan bahsetmek olanaklı değildir. Aksi kabul edilse dahi bozma ilamımızın (2) nolu bendine tekrar dönecek olursak "Mahkemece görev sorunu yukarıda açıklandığı şekilde çözüme kavuşturulduktan sonra işin esasının incelenmesi aşamasında davacı, tarihsiz ve haricen düzenlenen sözleşmeye dayanarak talepte bulunmuş; davalı ise davaya cevap vermeyerek hukuki ilişkiyi inkar etmiştir. Hal böyle olunca mahkemece davacıdan sözleşme aslı istenmeli, davalıdan sözleşme içeriğine ve sözleşme altındaki imzaya itirazı olup olmadığı sorulmalı, bu yönde gerekli inceleme ve araştırma yapılmalıdır. Sözleşme altındaki imzanın davalıya ait olduğunun anlaşılması durumunda anılan sözleşmede bedel kaydı ve ödeme hususunda bir açıklık bulunmadığından davacıdan bu sözleşmeye istinaden yaptığı ödemeler mevcut ise HUMK. 288 maddesi kapsamında ödeme belgeleri istenmeli varsa bu belgelere karşı davalıdan diyecekleri sorulmalı, neticede davaya konu taşınmazın davalı tarafından yüklenici sıfatıyla satışının gerçekleştirilip bedelinin de tahsil edildiğinin anlaşılması durumunda yapılan bu sözleşme BK.162 maddesi kapsamında geçerli bir sözleşme olduğundan şimdiki gibi taşınmazın raiç değerine hükmedilmeli, davalının yüklenici olmadığı ve dayanılan sözleşmenin de tapulu taşınmazın haricen satışına ilişkin sözleşmelerden olduğu ve MK. 706, BK.213 ve Tapu Kanunu"nun 26 maddesi anlamında geçersiz olduğunun anlaşılması durumunda da davacı ancak bu geçersiz sözleşme nedeniyle ödediği bir miktar paranın (ödediğini HUMK. 288 maddesi kapsamında yasal delillerle ispat etmek kaydıyla) aktin ifasının imkansız hale geldiği tarihteki denkleştirici adalet ilkelerine göre ulaşacağı değeri ister" denilmiştir. Dairemizin bozma ilamı açık olmakla birlikte özetlemek gerekirse satış sözleşmesi geçerli ise, davacı rayiç değeri, geçersiz ise ödediği bedeli isteyebilir denilerek, davacının ödediği bedeli ispatlaması koşulu getirilmiştir. Bozma ilamımızda HUMK 288. maddesi kapsamında yazılı delilden bahsedilmişse de, burada kastedilenin yasal tüm deliller olduğu, bunun da yazılı delil başlangıcını da kapsayacağında tereddüt olmamalıdır. Bu belgenin yazılı delil başlangıcı olabilmesi için yazılı olması, aleyhine ileri sürülen kişinin elinden olması ve hukuki işlemin gerçekleşmesine karine olmalıdır. Bu durumda tanık dinlenebilir ve toplanan tüm deliller değerlendirilerek hüküm tesis edilebilir. Yazılı delil kabul edilen bir senette ödenen miktarın belirtilmemesi halinde ise, ayrıca ödeme belgesi alacak mıdır?. Bu durumda tanıklar beyanlarına itibar edilebilir mi? Somut olayda olacağı gibi baştan beri akdi ilişkiyi inkar eden davalı imzanın kendisine ait olmadığını ileri sürmüş, ancak ... Polis Kriminaloji raporuyla da imzanın davalıya ait olduğu anlaşılmıştır. Akdi ilişkiyi ve imzayı inkar eden davalı ödemeyi de inkar etmiştir. Davalı 27.1.2011 tarihli duruşmada inşaat müteahhitliği yapmadığını, davaya konu binayı da kendisinin yapmadığını, davacıyı da tanımadığını bildirmesine karşın, taşınmazı davalı kişi ... isimli şahsa satmış ve bu taşınmaz nedeniyle alacak davası açmıştır. Böylece, davalının taşınmazı iki ayrı kişiye satmak suretiyle kötüniyetli olduğu dosya kapsamıyla anlaşılmaktadır. Hukuk düzeninin kötü niyeti korumaması asıldır. Akdi ilişkiyi ve imzayı sürekli inkar eden davalı bu kez de ödemeleri inkar etmektedir. Oysa, bozmadan önce dinlenen tanıklar davacının 20.000 TL ödediğini, davacının bunların dışında da masraflar yaptığını bildirmişlerdir. Bu durumda geçersiz sözleşme uyarınca davacının ödediğini kanıtladığı 20.000 TL"nin denkleştirici adalet ilişkisi uyarınca, dava tarihinde uzlaşacağı değer hesaplanarak davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, kararın bu nedenle bozulması gerekirken onanması yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılamıyorum.