MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hırsızlık
HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1-Mağdurun kamyonetin içinde uyumakta iken, sanığın aracın açık olan sol ön camından içeri uzanarak torpido gözünden suça konu telefonları çaldığının anlaşılması karşısında; eyleminin 5237 sayılı TCK"nın 141/1. maddesine uyduğu gözetilmeden aynı yasanın 142/2-a uyarınca yazılı şekilde hüküm kurulması
2-Tekerrüre esas hükümlülüğü bulunan sanık hakkında 5237 sayılı TCK"nın 58. maddesinin uygulanmaması
Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafiinin temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 16.04.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ:

5237 sayılı TCK’nda nitelikli haller belirlenirken mağdurun durumunu da dikkate alan düzenlemeler mevcut olup, 142/2 madde fıkrasının (a) bendi bunlardan birisidir.
Bentte “Kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından” yararlanılarak denilmiş, hangi hâllerin bent kapsamına gereceğine dair bir sınırlama getirilmemiştir. Dolayısıyla kişinin herhangi bir sebeple zilletliğindeki eşyayı koruyamayacak halde bulunması yeterlidir. Mağdurun bu duruma kendi iradesiyle gelmiş olup olmamasının önemi yoktur. 5237 sayılı TCK’nun 142/2 madde fıkrasının (a) bendi, 765 sayılı TCK’nun 492/1 madde fıkrasının (3) sayılı bendi gibi değerlendirilemez. Çünkü yürürlükteki hükümde “mal sahibinin uğradığı hususî bir felâketten mütevellit kolaylıktan istifade” şeklinde veya benzeri bir ifadeye yer verilmemiş, çok daha geniş kapsamlı bir hüküm düzenlenmiştir.
Temel ihtiyaçlar arasında yer alan ve ihtiyaç meydana geldiğinde (özelikle araç kullanılması öncesinde) kaçınılması beklenmeyecek olan uyku hali de 5237 sayılı TCK’nun 142/2 madde fıkrasının (a) bendi kapsamındaki bir nitelikli haldir. Bendin uygulanmasını gerektiren unsurlar suçta gerçekleşmiştir.
Mağdurun sabaha karşı komyenette uyuduğunu gören fail, bu durumdan yararlanmak suretiyle torpido gözünden iki adet cep telefonunu alıp uzaklaşarak neticeyi gerçekleştirmiştir. Mağdurun suç sırasındaki durumu faile açık bir üstünlük sağlamıştır, failin işini kolaylaştırmıştır. Öyleyse fail, bilerek ve isteyerek lehine kullandığı bu avantajlı vaziyetin sorumluluğuna da katlanmak zorundadır.
Bu sebeple (1) sayılı bozma hükmüne muhalifim.