Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tic. Mah. Sıf.)

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki asıl ve birleşen dosya davalısı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve birleşen dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili talebinden ibarettir. Davacı yüklenici, davalı idare ise iş sahibidir.
Davacı yüklenici vekili, ... / ... tarafından ihalesi yapılan 7. Bölge Hududu... Kavşağı yolu toprak işleri, sanat yapıları, köprü, tünel, ...l temel yapılması ve nakil işinin müvekkili firmaya ihale edildiğini ve 29.06.2009 tarihli sözleşme tesisini takiben işe başlandığını, müvekkilinin portal inşaatı işlerinde 16.581/1 poz nolu püskürtme betonu (shorcrete) yapılması birim fiyatına dahil olmayan ve rayiç fiyatı 2,10 TL olan katkı maddesinin bedeli için keşif özetinde dolasıyla birim fiyat teklif cetvelinde yer alan 04.613/5 poz nolu püskürtme betonda priz çabuklaştırıcı katkılar (kuru sistem, alkali içermeyen toz priz hızlandırıcı) birim fiyatına 20,00 TL teklif verdiğini, tünel inşaatı işlerinde 2011 poz nolu tünel püskürtme betonu .... yapılması birim fiyata dahil olmayan katkı maddesinin bedelinin ise keşif özetinde miktarının olmaması sebebiyle birim fiyat teklif cetvelinde yer almadığını, anılan işin yapımı müvekkili uhdesinde devam ederken idarenin araştırma başmühendisinin 11.05.2010 tarihli yazısına istinaden yaş püskürtme betonun dizaynında alkali içermeyen sıvı priz hızlandırıcı katkı maddesi kullanılması gerektiği belirtildiğini, ancak Kaletepe tünelinde kullanılan 2011 nolu tünelde püskürtme betonu (...) yapılması imalâtında 04.613/5 nolu püskürtme betonda priz çabuklaştırıcı katkılar (kuru sistem, alkali içermeyen toz priz hızlandırıcı) pozu yer aldığını, 04.613/5B2 nolu püskürtme
betonda priz çabuklaştırıcı katkılar (yaş sistem, alkali içermeyen sıvı priz hızlandırıcı) pozu yer almadığını, bu katkıların bedeli 2011 nolu pozun 9 birim fiyatına dahil olmadığından 04.613/5B2 pozu için sözleşmenin 30. maddesine istinaden yeni fiyat tutanağı düzenlendiğini, Yapım İşleri Genel Şartnamesi"nin 22"nci maddesi sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespitinin nasıl yapılacağını açıkça ifade ettiğini belirterek fazlaya dair hakları ile 29.06.2009 tarihli sözleşmeden kaynaklanan sair ihtilâflara ilişkin dava hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik hakedişlerden yapılan eksik ödemelerden kaynaklı 10.000,00 TL"nin eksik ödenen hakediş tarihinden itibaren işleyecek en yüksek ticari banka reeskont faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini, birleştirilmesine karar verilen ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi"nin 2013/279 Esas 2016/343 karar sayılı dosyasında davacı vekili; Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından ihalesi yapılan 7. Bölge Hud.... Kavşağı Yolu Toprak İşleri, Sanat Yapıları,.... Plentmiksi ...Yapılması ve Nakli İşi ile ilgili sair dava açma hakkının saklı tutularak ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi"nde 2011/586 Esas Kaydı ile 10.000,00 TL"lik kısım için dava açıldığını, mahkemece atanan bilirkişi tarafından 05.04.2013 tarihli rapor ile müvekkil şirket lehine 1.523.239,01 TL fark bedeli ödenmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varıldığını ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından ise davanın kabulüne karar verildiğini, belirterek; 1.513.239,01 TL"nin eksik ödenen hakediş tarihinden itibaren işleyecek en yüksek ticari banka reeskont faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı iş sahibi vekili; davacı şirketin yüklenicisi olduğu işin farklı pozlardaki işlemlerin benzer poz olarak değerlendirilmesi gerektiği iddiasının bilimsellikten uzak ve gerçeklerle bağdaşmadığını, yapılan işe ait teklif birim fiyat sözleşmesinin 30. maddesine istinaden yeni fiyat tutanağı düzenlendiğini, davacı yüklenicinin teklifinde bulunan 04.613/5 nolu poza tenzilat yapılmadığından dolayı 04.613/5B2 nolu poz içinde yeni birim fiyat oluşturulurken rayiç fiyatların baz alınmasının uygun olacağı ve birim fiyatın rayicinin üzerine çıkamayacağı kabul edildiğinden bayındırlık rayici (tenzilatsız) kullanıldığını ve yeni fiyat tutanağının buna göre düzenlendiğini, tespit edilen yeni fiyat tutanağının Yapım İşleri Genel Şartnamesi"nin 23. maddesi doğrultusunda Bölge Müdürlüğü onayı ile geçerli hale geldiğini, yapılan işlerin mevzuata uygun olduğunu savunmuş, birleşen davanın da ek bilirkişi raporuna istinaden açıldığını ve reddinin gerektiğini savunmuştur..
Mahkemece asıl davanın kabulüne, birleşen davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiş, kararın davalı vekillerince temyizi üzerine Dairemizin 10.06.2015 tarih, 2014/7245 Esas, 2015/3262 Karar sayılı ilâmı ile karar bozulmuş ve mahkemece yeniden yapılan yargılamanın 03.03.2016 tarihli celsesinde bozmaya uyma kararı verilmiş ve yeniden yapılan yargılama sonucu 22.06.2017 tarih, 2015/488 Esas, 2017/303 karar sayılı karar ile asıl davanın kabulüne, birleşen davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiş verilen karar davalı vekili tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.
1086 sayılı HUMK"nın yürürlükte olduğu dönemde çıkarılan 09.05.1960 tarih, 1960/21 Esas, 1960/9 karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı"nda; Yargıtay bozma
kararına uyulmakla orada belirtilen biçimde işlem yapılması yolunda lehine bozma yapılan taraf yararına usulî kazanılmış hak, aynı doğrultuda işlem yapılması yolunda yerel mahkeme için de zorunluluk doğacağı, usulî kazanılmış hakka ilişkin açık kanun hükmü olmasa da temyiz sonucu verilecek bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan amacı ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında hukuki alanda istikrar amacıyla kabul edilmiş bulunması bakımından usulî kazanılmış hak müessesesi usul hukukunun dayandığı ana esaslardan olup kamu düzeniyle de ilgili olduğu belirtilmiştir. 6100 sayılı HMK"da da usulî kazanılmış hakka ilişkin açık bir düzenleme bulunmamakta ise de bu ilkenin uygulanma gerekliliği HMK hükümleri karşısında da varlığını sürdürmektedir. Yargıtay"ın bozma kararına uyan mahkeme, bozma kararı uyarınca işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır. Çünkü, mahkemenin bozma kararına uyması ile, bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usulü müktesep hak doğmuştur.
Yargısal ve bilimsel içtihatlarda “usulî kazanılmış hak” ya da “usulî müktesep hak” olarak adlandırılan bu ilke Yargıtay Hukuk Genel Kurulu"nun 10.02.1998 tarih, 1987/2-520 Esas, 1988/89 Karar sayılı ilâmında “Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen bozma gereğince işlem yapma ve hüküm verme durumu, taraflardan birisinin lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durumdur ve buna usuli kazanılmış hak denilmektedir...” şeklinde tanımlanmaktadır.
Bu anlatımlar ışığında somut olay incelendiğinde; mahkemece bozmaya uyulmuş ise de, bozma gereklerinin yerine getirildiğinden söz edilemez. Dairemizin hükmüne uyulan bozma ilâmında; "... Mahkemece, sözleşme konusu iş ve dava konusu tünel inşaat işi ile ilgili yeşil defter ve ataşmanlar getirtildikten sonra yeniden oluşturulacak yeni fiyat tespiti konusunda da uzman bilirkişi kurulundan davalı iş sahibinin 11.05.2010 tarihli yazıyla talep ettiği yaş püskürtme betonu dizaynında alkali içermeyen sıvı priz hızlandırıcı katkı maddesinin yeşil defter ve ataşmanlara göre kullanılıp kullanılmadığı ya da kuru sistem alkali içermeyen toz priz hızlandırıcı katkı maddesi kullanılıp kullanılmadığı, kullanılan katkı maddesi ve gerçekleştiren imalâtın sözleşme ve eki birim fiyat cetvellerinde fiyatının olup olmadığı, varsa buna göre eksik ödeme yapılıp yapılmadığı, yoksa ve yeni birim fiyat tespiti gerekiyorsa sözleşmenin 9.2 maddesinin 1. bendine göre eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi"nin 22. maddesi yönteme göre olması gereken yeni birim fiyatın ne miktarda olacağı belirlenip, belirlenecek yeni birim fiyata göre değerlendirme ve hesaplama yapılmak suretiyle davacı yükleniciye eksik ödeme yapılıp yapılmadığı ve miktarı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu hususlar dikkate alınmaksızın yetersiz bilirkişi raporuna itibar edilerek davanın kabulü doğru bulunmadığından hükmün bozulmasına karar verilmiştir." gerekçesi ile yeni fiyat tespiti konusunda bilirkişi raporu alınması gereğine işaret edilerek karar verilmiş olup, bozmadan sonra belirlenen bir inşaat mühendisi, bir mali müşavir ve bir hukukçu bilirkişi heyetinin konunun uzmanı olduğu anlaşılamamaktadır. Bozma gereklerinin tam olarak yerine getirilmemesi usul ve yasaya aykırı olmuş ve hükmün bozulması gerekmiştir.
O halde mahkemece yapılacak iş; Mahkemece ... Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi"ne talimat yazılmak suretiyle 6100 sayılı HMK"nın 266 ve devamı madde hükümlerine uygun olarak işin teknik kısmını bilen Ortadoğu Üniversitesi"nin ilgili kürsüsünden seçilecek bir yol yapılırken tünel açma konusunda olan uzman da olmak kaydıyla inşaat mühendisi ve kamu ihale uzmanı bilirkişiler kuruluna dosya tevdii edilerek, sözleşme hükümleri ve özellikle önceki bozma ilâmında belirlenen ilke ve esaslar nazara alınarak mahkemenin ve Yargıtay"ın denetimine elverişle rapor almak, rapora teknik itirazlar olursa bu itirazları karşılayacak ek rapor almak, tarafların iddia ve savunmaları üzerinde durularak karar vermekten ibarettir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün asıl ve birleşen dosya davalısı yararına BOZULMASINA, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 21.06.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.