MAHKEMESİ : Pertek Kadastro Mahkemesi
TARİHİ : 16/07/2010
NUMARASI : 1994/6-2010/1

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi müdahil davacı H.. D.. tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında A. Köyü 327 (3560 m²), 330 (2728 m²), 331 (1600 m²), 332 (580 m²), 338 (2000 m²) ve 339 (2856 m²) parsel sayılı taşınmazlar, Asliye Hukuk Mahkemesinin 24/04/1969 tarih ve 965/208-65 sayılı tescil kararı uygulanmak suretiyle Asliye Hukuk Mahkemesinin 1883/14 Esas sayılı dosyasında konusu olduğundan söz edilerek malik hanesi açık bırakılmak suretiyle tespit edilmiştir.
Asliye Hukuk Mahkemesinde davacı S.. G.. tarafından F.. D.. ve H. D. aleyhine açılmış olan ve B.. D.., İskender ve M.. Y.. ile H.. D..’un müdahil olarak katıldığı, müdahalenin önlenmesi davası kadastro mahkemesine devredilmiştir.
Mahkemece; davacı S.. G.. ve davacı A. Y. mirasçılarının davasının, müdahil davacı H.. D..’un davasının reddine, müdahil davacı B.. D..’nun davasının kısmen kabul, kısmen reddi ile çekişmeli ..ve .. parsel sayılı taşınmazların yüzölçümü tesbit gibi baki kalmak üzere, her biri 48 hisse kabul edilerek kararda gösterilen kişiler adına tesciline karar verilmiş, hüküm müdahil davacı H.. D.. tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.
Mahkemece yapılan inceleme ve araştırma hükme yeterli değildir. Şöyle ki; çekişmeli taşınmazlar, asliye hukuk mahkemesinde dava konusu olduğundan sözedilerek kadastro tutanakları malik hanesi açık olarak kadastro mahkemesine aktarılmıştır. Bu nedenle; 3402 sayılı Kanunun 30/2. madde hükmüne göre kadastro mahkemesince re’sen yapılacak araştırma ile taşınmazların niteliği ve maliklerinin belirlemesi zorunlu olmasına rağmen, çekişmeli taşınmazlar içerisinde kestane ağaçları bulunmasına ve ormana sınır oldukları halde, bu taşınmazların öncesinin orman sayılan yerlerden olup olmadığı araştırılmamıştır.
Mahkemece; öncelikle, çekişmeli taşınmazların tutanak asılları malik hanesi açık olarak kadastro mahkemesine devredildiğinden dava dilekçesi ve duruşma gününü bildirir davetiye Hazineye ve Orman Yönetimine tebliğ edilip husumet yaygınlaştırılmalı, Hazine ve Orman Yönetiminden delil ve belgeleri istenmeli, daha sonra, yörede orman sınırlandırılması 4785 sayılı Kanun hükümleri nazara alınarak yapılmış ise, haritası uygulanmak suretiyle, sınırlandırma, 4785 sayılı Kanun hükümleri nazara alınmadan 3116 sayılı Kanuna göre yapılmış ve taşınmazlar, tahdit sınırları dışında kalıyor ise veya sınırlandırma hiç yapılmamışsa, memleket haritası, eski hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip; önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir fen elemanı ve bir ziraat bilirkişi marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli yer ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, bu belgelerde taşınmazların ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03/03/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmelidir.
Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, mülkiyet iddiasında bulunan kişiler yönünden zilyetlik yolu ile kazanma (Medenî Kanunun 713. maddesi, 3402 sayılı Kanunun 14. ve 17. maddelerindeki) koşulların araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte, dava tarihinden 20 yıl öncesinde çekilmiş hava fotoğrafları ve memleket haritasında taşınmazların o yıllarda ziraat alanı olarak kullanılıp kullanılmadığı, yine fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasında zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, taşınmazların toprak yapısı incelenmeli, çekişmeli taşınmazların fiilî durumunu da belirtir şekilde rapor alınmalı, imar ve ihya üzerinde durulup, bu konuda ve zilyetliğin tespiti yönünden tanık beyanlarına başvurulmalı, tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenip; taşınmazların öncesi itibariyle niteliğinin ne olduğu, kime ait olduğu, zilyetliğin nasıl meydana geldiği, ne kadar süre ile ne şekilde devam ettiği, bunun ekonomik amacına uygun olup olmadığı, tanıkların bilgi ve görgülerinin hangi eylemli olaylara dayandırıldığı belirlenmeli, yerel bilirkişinin imar ve ihya ile zilyetlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanmalı, tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri tutanak içeriği ile çeliştiği takdirde 3402 sayılı Kanunun 30/1. maddesi gereğince tesbit bilirkişileri tanık sıfatıyla dinlenerek çelişkinin giderilmesine çalışılmalı; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, kişiler yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gözetilmek suretiyle sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; müdahil davacı H.. D..’un temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 19/11/2014 günü oy birliği ile karar verildi.