MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 23/05/2014 gününde verilen dilekçe ile ipoteğin kaldırılması talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 08/06/2016 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

_ K A R A R _

Davacı vekili, davacının ... Mahallesi 163 ada 81 parsel sayılı taşınmazda pay sahibi olduğunu, bu taşınmaz üzerinde davacının murisi ..."ın davalılar murisi ... lehine tesis ettiğini ipotek bulunduğunu, ... ve ..."in vefat ettiğini, söz konusu taşınmazda miras ortaklığı sonlandırılarak paylı mülkiyete geçildiğinden borçlunun tek başına kanuni işlem yapabilme hakkının olduğunu, ipotek bedelinin bile faiz 3.500,00 eski TL olduğunu, söz konusu ipoteğin hatır için konulduğunu, buna dayalı herhangi bir senet var ise zamanaşımına uğradığını belirterek, ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
Davalılar ..., ..., ..., ... ve ... davanın reddini savunmuşlardır, diğer davalılar davaya cevap vermemişlerdir.
Mahkemece verilen kesin süre içerisinde bedelin yatırılmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.
Dava, tapu kaydında yazılı ipotek şerhinin, Türk Medeni Kanununun 701. maddesine göre; "Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti elbirliği mülkiyetidir." Elbirliği mülkiyetinde mirasçıların tereke malları üzerinde belli pay veya payları olmayıp hakları taşınmazın tamamı üzerine yayılmış olup, terekenin tamamını kapsar. Elbirliği halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Aynı kanunun 702. maddesinde topluluk devam ettiği sürece tasarrufi işlemlerde tüm ortakların oy birliği ile karar vermeleri gerektiği belirtilmiştir.
1)Dava konusu 163 ada 81 parsel sayılı taşınmaz elbirliği mülkiyetine tabi olduğundan diğer elbirliği maliklerinin tamamının davaya muvafakatinin sağlanması veya terekeye temsilci tayini suretiyle taraf teşkili sağlanmadan hüküm kurulması,
2)Davalıların murisi ..."e ait mirasçılık belgesi temin edilerek mirasçılarının tümünün davada taraf olup olmadığının denetlenmemiş olması doğru görülmemiş, hükmün bozulması gerekmiştir.
Kabule göre de; dava konusu taşınmazın tapu kaydında "..."ın 30/09/1969 tarihinde ödenmek üzere ... oğlu ..."den aldığı 3.500,00 TL"ye karşılık olmak üzere birinci derece ve sırada ipotek ettiğinden tescil edildi" denilerek 20/05/1969 tarihinde ipotek kaydının yazıldığı ve 02/10/1969 tarihinde de "Borçtan 1200 tenzil edilip vade de 30/01/1970"e uzatıldı" kaydının bulunduğu görülmektedir. Açıklanan bu niteliğe göre ipotek kesin borç (karz) ipoteğidir. Türk Medeni Kanununun 875. maddesine göre kesin borç (karz) ipoteği, ana para yanında gecikme faizini ve icra takibi yapılmışsa takip masraflarını da güvence altına alır. Alacaklı, ipoteğin fekki için anaparanın dışında takip masraflarını ve geçen günlerin faizlerini de isteyebileceğinden, ipoteğin kaldırılmasına ancak ana paranın gecikme faizinin, icra takibi yapılmışsa takip giderlerinin ödenmesi halinde karar verilebilir. Taşınmaz malikinin ödeme iddiası varsa bu iddia da yazılı delille kanıtlanması zorunludur.
Ancak, borçlu anapara ipotek miktarından bir kısmını ödemiş veya depo etmişse yine de davanın reddi gerekir ise de, "çoğun içinde az da vardır" kuralı uyarınca Tapu Sicil Tüzüğünün 31/2 maddesi hükmüne göre ipotek bedelinden ödenen bölümün kütüğü düşünceler sütunundan gösterilmesi gerekir.
Bütün bu açıklamaların sonucu doğrultusunda mahkemece yapılması gereken iş; ipotek, kesin borç (karz) ipoteğine ilişkin bulunduğundan, taraflardan alacaklının ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi yapıp yapmadığını sorup saptamak, icra takibi varsa bu dosyayı getirtmek, resmi akit tablosundaki sözleşme hükümlerini gözetmek suretiyle alacaklının ana para dışında isteyebileceği gecikme faizi ile icra takibi yapılmışsa takip giderlerini gerek görülürse bilirkişiye hesaplatmak, bunların toplamını alacaklıya ödenmek üzere davacıya depo ettirmek, eksiksiz depo edilirse ipotek şerhini terkin etmek, kısmen ödeme yapılırsa davanın reddine karar verilmekle beraber ödenen bölümü kütüğün düşünceler sütununda gösterilmesine karar vermek olmalıdır. Değinilen yönler gözetilmeden eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması da doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23/10/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.