Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat..... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi"nden kaynaklanan gecikme tazminatı faiz alacağı, eksik ve ayıplı iş bedeli ve gecikme tazminatı istemlerine ilişkin olup, mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir. Davacı arsa sahibi, davalı ise yüklenicidir.
1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davacı arsa sahibi, taraflar arasında ... 6. Noterliği 03.02.1995 tarih ve 5206 sayılı Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi imzalandığını, sözleşme uyarınca teslim edilmesi gereken bağımsız bölümlerin süresi içinde teslim edilmediğini, bu nedenle gecikme tazminatı talebi için ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2007/533 Esas sayılı dosyasında dava açıldığını, söz konusu davanın ıslahla artırılan miktar dahil kabul edildiğini, ancak o davada ıslahla artırılan miktar için faiz talebinde bulunulmadığı için faize hükmedilmediğini, bu nedenle eldeki davada o dava tarihinden itibaren hesaplanacak faiz talebi olduğu gibi, o dava tarihinden eldeki dava tarihine kadar kira tazminatı talep ettiklerini, ayrıca eksik ve ayıplı iş giderim bedeline de hak kazandıklarını iddia etmiş, davalı yüklenici davanın reddini savunmuş; mahkemece yapılan yargılama sonunda bozma sonrası alınan ek rapor
doğrultusunda ıslahla artırılan miktarlarda dikkate alınarak kira tazminatı ve faiz alacağı bakımından davanın kısmen kabulüne, eksik ve ayıplı işler bakımından davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmıştır.
Mahkemece, 23. Hukuk Dairesi"nin 16.01.2015 gün ve 2014/1015 Esas, 2015/244 Karar sayılı bozma ilâmına uyulmuşsa da bozma gereklerinin tam olarak yerine getirildiğinden söz edilemez. Oysa usulî kazanılmış hak ilkesi uyarınca lehine bozulan taraf yararına araştırma ve inceleme yapılması zorunludur. Nitekim, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu"nun 90.05.1960 gün ve 21/9 sayılı kararında vurgulandığı üzere, “Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"muzda bu şekildeki usule ait müktesep hakka ilişkin açık bir hüküm konulmuş değilse de, Yargıtay"ın bozma kararından hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan gayesi ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadiyle kabul edilmiş olması yanında, hukuki alanda istikrar gayesine dahi ermek üzere kabul edilmiş bulunması bakımından usule ait müktesep hak müessesesi, Usul Kanunu"nun dayandığı ana esaslardandır ve amme intizamıyla da ilgilidir. Esasen, hukukun kaynağı, sadece kanun olmayıp, mahkeme içtihatları dahi hukukun kaynaklarından oldukları cihetle, söz konusu usuli müktesep hak için kanunda açık hüküm bulunmaması, onun kabul edilmemesini gerektirmez.” denilmiştir. Yargıtay"ın ve Dairemizin istikrarlı uygulamaları da bu yöndedir. Mahkemece, Yargıtay"ın bozma kararına uymuş olması halinde bu uyma kararı ile bağlı olup, bozma uyarınca araştırma ve inceleme yapmak zorundadır.
23. Hukuk Dairesi"nin bozma ilâmının 2. bendinin 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7. paragraflarında eksik ve ayıplı iş ile bağımsız bölümlerin teslim edildiği savunması karşısında belirtildiği şekilde araştırma yapılması gerekmesine rağmen mahkemesince bu hususlar araştırılmadan karar verilmesi doğru olmamıştır.
Gecikme tazminatı kural olarak sözleşmede kararlaştırılan teslim tarihinden, eserin eksik ve ayıpsız olarak sözleşmeye uygun biçimde teslim edildiği tarihe kadar ya da iş sahibinin teslimden önce bağımsız bölümleri fiilen kullanmaya başladığı veya üçüncü kişiye kiraya verdiği ya da sattığı tarihe kadar istenebilir.
Davalı vekili tarafından, 20.03.2012 havale tarihli dilekçe ekinde davacıya düşen bağımsız bölümlerin fiilen teslim edildiği, bir kısmının satıldığı, bir kısmının kullanıldığı liste halinde açıklanmış olup, mahkemece bu hususta herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmamıştır.
Bu durumda mahkemece, dava konusu bağımsız bölümlerin tapu kaydı getirtilip, davalıdan bu husustaki tanıkları sorulup, ilgili Belediye Başkanlığı"ndan, elektrik idaresinden aboneliklerin kim tarafından hangi tarihte kurulduğu sorularak, davacı arsa sahibinin iddiası doğrultusunda kendisi düşen bağımsız bölümlerdeki eksiklikleri tamamlayarak kullanıma uygun hale getirmesi durumunda bu tarihten sonrası için gecikme tazminatı istenemeyeceği gözetilerek, yukarıda açıklanan ilke doğrultusunda davacı arsa sahibine düşen bağımsız bölümlerin fiilen kullanılmaya başlandığı ya da satıldığı veya kiraya verildiği tarih araştırılarak yüklenicinin dava tarihinden önce davacıya ait bağımsız bölümleri teslim ettiğini kanıtlaması durumunda teslim tarihi, teslim ettiğini kanıtlayamaz ise dava tarihi esas alınarak
gecikme tazminatının hesaplanması gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.
Öte yandan, davalı tarafça inşaatın eksiksiz olarak teslim edildiği savunulmuş olup, bu hususta tanıkların bulunduğu belirtilmiştir. Mahkemece, davalıdan bu husustaki tanıkları sorulup delillerin toplanması gerekirken, davacı iddiaları doğrultusunda inşaatın eksik olarak teslim edildiği kabul edilerek sonuca ulaşılması doğru olmamıştır.
Diğer yandan dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 362/3. maddesi ""Yapılan şeydeki kusur, sonradan meydana çıkarsa iş sahibi, vakıf olur olmaz keyfiyeti müteahhide haber vermeye mecburdur. Aksi takdirde iş sahibi kabul etmiş sayılır. "" hükmünü içermektedir. Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda BK"nın 359, gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, aynı Kanun"un 360. maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir. Ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede farkedilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile varolan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (BK m.359); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir (BK m. 362/III ). Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde (BK m. 126/son ) talep edilebilir. Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir (YHGK"nın 02.02.1979 gün 1977/11-393 Esas 1979/80 Karar sayılı ve Dairemizin 16.01.2013 tarih ve 2012/5835 Esas, 2013/129 Karar sayılı ilamında bu ilke ve esaslar ayrıntıları ile açıklanmıştır.).
Mahkemece, yukarıda açıklanan araştırmalara göre, inşaatın davalı yüklenici tarafından eksik ve ayıplı olarak teslim edildiğinin tespiti halinde tazminat konusu yapılan kalemler tek tek değerlendirilerek, bunların ayıplı iş mi, yoksa eksik iş mi, ayıplı işlerin ise gizli ayıp mı yoksa açık ayıp mı olduğu belirlenmelidir. Daha sonra açık ayıplarla ilgili teslimden sonra davalı yükleniciye BK"nın 359. (TBK"nın 474.) maddesinde öngörüldüğü şekilde süresinde ihbarda bulunulup bulunulmadığı, gizli ayıplarla ilgili olarak da ayıbın ortaya ne zaman çıktığı, çıkmasından sonra yüklenicinin BK"nın 362. (TBK"nın 477) maddesine uygun olarak haberdar edilip edilmediği üzerinde durulmalıdır.
Bu araştırmalar sonucunda, mahkemenin şimdiki kabulü gibi yüklenicinin inşaatı eksik teslim ettiği, ancak davacı tarafça eksikliklerin tamamlandığının tespitinde ise, eksik imalât bedelinin davacı tarafça yapılmış şekliyle değil, yüklenicinin sözleşmeye göre üstlendiği nitelikleriyle bedeline hükmedilmelidir.
Kararın belirtilen nedenlerle bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının tüm, davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, 1.630,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 21.06.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.