Yanlar arasında görülen tapu iptali-tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalılar tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 08.11.2013 Cuma günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalılardan H.D. ve vekili Avukat R.T.ile temyiz edilen davacı Ş. B. ve vekili Avukat R. G. E.geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi . tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava, tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; davacı Z.D.’nun maliki bulunduğu çekişme konusu 10 parça taşınmazı 04.05.2007 tarihli akitle, 19 parça taşınmazı ise 25.05.2007 tarihli akitle davalı Ü. Ş.’na: yine 904 ada 1 parsel sayılı taşınmazı torunu davalı H.’a, 905 ada 5 parsel sayılı taşınmazı torunu davalı M.’e 25.05.2007 tarihli akitlerle; 722 ve 249 parsel sayılı taşınmazları ise 31.05.2007 tarihli akitle davalı S. P.u’na satış suretiyle temlik ettiği, taşınmazların imar görmekle yeni ada ve parsel numaralarını alarak yine davalılar adına tescillerinin yapıldığı, diğer taraftan, davacı Z.’nin vesayet altına alınması için kızı Ş.B.’nun 08.08.2007 tarihinde Kastamonu Sulh Hukuk Mahkemesinden talepte bulunduğu, aynı gün mahkemenin tedbir kararı ile Z. D.’nun TMK..nun 420. maddesi hükmü gereğince fiil ehliyetinin geçici olarak kaldırılmasına ve kızı Ş.’in temsilci olarak atanmasına, temsilciye tapu iptali ve tescil davası açmak üzere yetki verilmesine karar verildiği, eldeki davanın bu karara istinaden açıldığı, vasi tayini davasında yapılan yargılama sonucunda, Kastamonu Sulh Hukuk Mahkemesinin 08.04.2009 tarihli, 2007/889 esas, 2009/520 karar sayılı ilamı ile Z.D.’nun savurganlık ve malvarlığının kötü yönetimi sebebiyle kısıtlanmasına ve kızı Şenel’in kendisine vasi atanmasına karar verildiği, kararın Yargıtay 2. Hukuk Dairesince 23.2.2009 tarihinde onandığı, bu arada, Z. D.’nun 18.12.2009 tarihinde ölmesi üzerine 03.01.2012 tarihinde ek kararı ile vasi tayinine ilişkin dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Davacı Ş.’in annesi Z.D.’nu temsilen, ehliyetsiz olduğu dönemde 34 parça taşınmazını annesi Z.’nin oğulları N. ve S.’in yönlendirmesi ile torunları ve onların arkadaşları olan davalılara satış suretiyle temlik ettiğini, oğulları ile yaşayan annesinin satış ihtiyacı ve iradesinin bulunmadığını, satış bedelinin düşük olduğunu, mal kaçırmak amacı ile manevi cebir altında temlikleri yaptığını ileri sürerek tapu kayıtlarının iptali ve Z. D. adına tescili isteği ile eldeki davanın açıldığı, yargılama sırasında Z.D.’nun öldüğü ve dava dışı mirasçılarının bulunduğu görülmektedir.
Bilindiği üzere; elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
4721 s. Türk Medeni Kanununun (TMK) 701 ila 703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, TMK"nin 701. maddesinde (...Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliğiyle karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.
TMK"nin 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının (onaylarının) alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (11.10.1982 tarih 1982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olayda, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı ortaklar bulunmaktadır. O halde, davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması ya da miras şirketine TMK"nin 640. m. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kuşkusuzdur.
Öte yandan, davada dayanılan maddi olaylar bakımından birkaç hukuki nedenin bir arada gösterilmesinde ilke olarak usul ve yasaya aykırı bir yön yoktur. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 11.04.1990 tarih, 1990/1-152 esas-1990/236 karar sayılı kararında da aynı husus benimsenmiştir.
Böylesi bir durumda, kamu düzenini ilgilendirmesi bakımından öncelikle ehliyetsizlik iddiası üzerinde durulması gerektiği açıktır.
Bilindiği üzere; davranışlarının, eylem ve işlemlerinin sebep ve sonuçlarını anlayabilme, değerlendirebilme ve ayırt edebilme kudreti (gücü) bulunmayan bir kimsenin kendi iradesi ile hak kurabilme, borç (yükümlülük) altına girebilme ehliyetinden söz edilemez. Nitekim Medeni Kanunun “ fiil ehliyetine sahip olan kimse, kendi fiilleriyle hak edinebilir ve borç altına girebilir “ biçimindeki 9. maddesi hükmüyle hak elde edebilmesi, borç ( yükümlülük ) altına girebilmesi,
fiil ehliyetine bağlamış. 10. maddesinde de, fiil ehliyetinin başlıca koşulu olarak ayırtım gücü ile ergin ( reşit ) olmayı kabul ederek “ ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan bir ergin kişinin fiil ehliyeti vardır. “ hükmünü getirmiştir. “Ayırtım gücü “ eylem ve işlev ehliyeti olarak ta tarif edilerek aynı yasanın 13. maddesinde “ yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkes bu kanuna göre ayırt etme gücüne sahiptir.” denmek suretiyle açıklanmış, ayrıca ayırtım gücünü ortadan kaldıran önemli nedenlerden bazılarına değinilmiştir.
Önemlerinden dolayı bu ilkeler, söz konusu yasa ile öteki yasaların çeşitli hükümlerinde de yer almışlardır.
Hemen belirtmek gerekir ki, Medeni Kanununun 15. maddesinde de ifade edildiği üzere, ayırtım gücü bulunmayan kimsenin geçerli bir iradesinin bulunmaması nedeniyle, kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, yapacağı işlemlere sonuç bağlanamayacağından karşı tarafın iyi niyetli olması o işlemi geçerli kılmaz. (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı 11.6.1941 tarih 4/21)
Yukarıda sözü edilen ilkelerin ve yasa maddelerinin ışığı altında olaya yaklaşıldığında bir kimsenin ehliyetinin tespitinin şahıs ve mamelek hukuku bakımından doğurduğu sonuçlar itibariyle ne kadar büyük önem taşıdığı kendiliğinden ortaya çıkar. Bu durumda, tarafların gösterecekleri, tüm delillerin toplanılması tanıklardan bu yönde açıklayıcı, doyurucu somut bilgiler alınması, varsa ehliyetsiz olduğu iddia edilen kişiye ait doktor raporları, hasta müşahede kağıtları, film grafilerinin eksiksiz getirtilmesi zorunludur. Bunun yanında, 6100 sayılı HMK"nun 282. maddesi gereğince temyiz kudretinin yokluğu, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk gibi salt biyolojik nedenlere değil, aynı zamanda bilinç, idrak, irade gibi psikolojik unsurlara da bağlı olduğundan, akıl hastalığı, akıl zayıflığı gibi biyolojik ve buna bağlı psikolojik nedenlerin belirlenmesi, çok zaman hakimlik mesleğinin dışında özel ve teknik bilgi gerektirmektedir.
Hele ayırt etme gücünün nispi bir kavram olması kişiye eylem ve işleme göre değişmesi bu yönde en yetkili sağlık kurulundan, özellikle Adli Tıp Kurumundan rapor alınmasını da gerekli kılmaktadır. Esasen Medeni Kanunun 409/2 maddesi akıl hastalığı veya akıl zayıflığının bilirkişi raporu ile belirleneceğini öngörmüştür.
Hal böyle olunca; yukarıda açıklanan ilke ve olgular doğrultusunda taraf teşkili bakımından iştirakin sağlanması, ondan sonra gerekli araştırma ve incelemenin yapılması, 2659 sayılı yasanının 7 ve 16. maddeleri gereğince Adli Tıp Kurumu 4. İhtisas Kurulundan Zübeyde Dıkkıloğlu’nun çekişme konusu taşınmazları temlik ettiği tarihlerde fiil ehliyetinin bulunup bulunmadığı konusunda rapor alınması, tarafların tüm delillerinin toplanması, soruşturmanın eksiksiz tamamlanması, miras bırakan Z.D.’nun ehliyetli olduğunun anlaşılması halinde ise, muris muvazaası hukuksal nedene dayalı iddia bakımından değerlendirme yapılarak hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere hüküm tesisi isabetsizdir.
Davalıların bu yönlere değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 29.12.2012 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden davalı vekili için 990.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 08.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
