Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2019/595 Esas 2021/58 Karar Sayılı İlamı

Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Sulh Ceza
Sayısı : 123-600


İhmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan sanık ..."ın beraatine ilişkin Nazilli (Kapatılan) 2. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 04.06.2013 tarihli ve 123-600 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 29.05.2015 tarih ve 1101-5891 sayı ile;
"Akbank T.A.Ş."nin özel hukuk statüsüne tabi olması nedeniyle Ceza hukuku uygulamasında "kamu görevlisi" sayılmayan ve "kamu görevlisi gibi" cezalandırılması olanağı bulunmayan sanığın, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 06.06.2012 tarihli müzekkeresine cevap vermemesi üzerine yetkilisi olduğu ilgili banka şubesine 06.09.2012 ve 04.12.2012 tarihlerinde tekit yazıları yazıldığı, yazılarda CMK"nın 332. maddesi şerhine yer verilmesine rağmen gereğinin yerine getirmemesi şeklinde gerçekleşen eyleminin, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu"nun 15/3. maddesine göre bir fiil hem kabahat hem de suç olarak tanımlanmış ise sadece suçtan dolayı yaptırım uygulanabileceği ancak suçtan dolayı yaptırım uygulanamayan hâllerde kabahat dolayısıyla yaptırım uygulanabileceği nazara alındığında fiilin aynı Kanun"un 32. maddesinde düzenlenen emre aykırı davranış niteliğinde olduğu, anılan maddede öngörülen idari para cezasının miktarına göre eylem tarihi ile inceleme günü arasında 5326 sayılı Kanun"un 20/2-c maddesinde öngörülen 3 yıllık soruşturma zamanaşımı süresinin gerçekleştiği anlaşıldığından hükmün 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca bozulmasına, aynı Kanun"un 322. maddesi uyarınca bu hususta bir karar verilmesi mümkün olduğundan gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle 5326 sayılı Kanun"un 20. maddesi gereğince sanık hakkında idari para cezası verilmesine yer olmadığına" oy çokluğuyla karar verilmiş,
Daire Üyeleri İ. Çelik ve Ç. Akkaya; "Sanığın eyleminin TCK"nın 257 nci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı kanaatiyle eylemin 5326 sayılı Kabahatlar Kanunu"nun 32. maddesinde düzenlenen emre aykırı davranış fiilini oluşturacağı yönündeki sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak edilmemiştir.
CMK"nın bilgi isteme başlıklı 332. maddesi "(1) Suçların soruşturma ve kovuşturması sırasında Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından yazılı olarak istenilen bilgilere on gün içinde cevap verilmesi zorunludur. Eğer bu süre içinde istenen bilgilerin verilmesi imkânsız ise, sebebi ve en geç hangi tarihte cevap verilebileceği aynı süre içinde bildirilir.
(2) Bilgi istenen yazıda yukarıdaki fıkra hükmü ile buna aykırı hareket etmenin Türk Ceza Kanunu"nun 257. maddesine aykırılık oluşturabileceği yazılır. Bu durumda haklarında kamu davasının açılması, izin veya karar alınmasına bağlı bulunan kişiler hakkında, yasama dokunulmazlığı saklı kalmak üzere, doğrudan soruşturma yapılır" hükmünü içermektedir.
Maddenin Adalet Komisyonuna sunulan teklif gerekçesinde ise "suçların soruşturulması ve kovuşturulmasının etkin bir şekilde yürütülmesinin sağlanması amacıyla söz konusu önergenin verildiği" belirtilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nin 6. maddesi "Her şahıs... bir mahkeme tarafından davasının makûl bir süre içinde hakkaniyete uygun ve alenî surette dinlenmesini istemek hakkına haizdir" hükmünü içermekte; Anayasamızın 141. maddesi, davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının, yargının görevi olduğunu vurgulamaktadır. Ceza muhakemesinin, hukuk devleti ilkesinden vazgeçmeksizin hızlandırılabilmesi için CMK ile öngörülen yenilik ve düzenlemelerin birisi de CMK"nın 332. maddesidir.
CMK"nın 332. maddesi ile suçların soruşturulması ve kovuşturulması sırasında Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenilen bilgilere süresinde cevap verilmemesi hâlinin TCK"nın 257. maddesine aykırılık oluşturacağı öngörülmüştür.
TCK"nın 257. maddesinde karşılığını bulan ve CMK"nın 332. maddesinde düzenlenen yükümlülüğün ihlali hâlinde oluşacak olan görevi kötüye kullanma suçu kamu idaresi aleyhine işlenen ve sadece kamu görevlileri tarafından işlenebilecek olan özgü bir suçtur.
CMK"nın 332. maddesinin uygulanmasında karşılaşılan ve çözümlenmesi gereken sorun suçların soruşturulması ve kovuşturulması sırasında Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından bilgi istenilen muhatabın gerçek ve/veya özel hukuk tüzel kişisi olması durumunda bu kişilerin özgü suç niteliğinde olan ve sadece kamu görevlileri tarafından işlenebilen TCK"nın 257. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunun faili olup olmayacaklarıdır.
CMK"nın 332. maddesinde düzenlenen yükümlülüğün muhatabı ve maddenin atfı ile oluşacak olan görevi kötüye kullanma suçunun şüphelisi suçların soruşturulması ve kovuşturulması sırasında Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından kendisinden bilgi istenilen herkestir.
Madde metni ve gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, yükümlülüğe aykırı davranan kişinin kamu görevlisi olmasının zorunlu olmadığı anlaşılmaktadır. Zira, CMK"nın 161. maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları uyarınca adli kolluk görevlileri ve diğer kamu görevlileri yürütülmekte olan soruşturma kapsamında ihtiyaç duyulan bilgi ve belgeleri, talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdür.
Ayrıca ve özellikle aynı maddenin beşinci fıkrasına göre ise kanun tarafından kendilerine verilen veya kanun dairesinde kendilerinden istenen adliye ile ilgili görev veya işlerde kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kamu görevlileri ile Cumhuriyet savcılarının sözlü veya yazılı istem ve emirlerini yapmakta kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kolluk âmir ve memurları hakkında Cumhuriyet savcılarınca doğrudan doğruya soruşturma yapılacaktır. Görüldüğü üzere kendilerinden istenilen adliye ile ilgili görev veya işlerde kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kamu görevlilerinin yargılanabilmesi ve eylemlerinin suç olarak tanımlanması için CMK"nın 332. maddesinin varlığına ihtiyaç bulunmamaktadır. Bu bağlamda CMK"nın 332. maddesindeki yükümlülük tüm kişi, kurum ve kuruluşları kapsamaktadır.
Kamu görevlisi kavramı 5237 sayılı TCK"nın 6. maddesinin birinci fıkrasının "c" bendinde; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi olarak tanımlanmıştır. Maddenin gerekçesinde, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak tek ölçütün, gördüğü işin kamusal bir faaliyet olması gerektiği, kamusal faaliyetin ise Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş bir siyasi kararla hizmetin kamu adına yürütülmesi olduğu belirtilmiştir.
Suçların soruşturulması ve kovuşturulması sırasında Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından kendisinden bilgi istenilen gerçek ve/veya özel hukuk tüzel kişisi demokratik hukuk devletinin üç temel fonksiyonundan biri olan ve kamusal faaliyet olduğunda kuşku bulunmayan yargılama faaliyetine tanık, tercüman ve bilirkişilerde olduğu gibi atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette geçici olarak katılmakta, bu bağlamda devlet ile kendisinden bilgi istenen kişi arasında özel bir bağ kurulmakla TCK"nın 6. maddesinin "c" bendi kapsamında kamu görevlisi sayılması ve kamu görevlisi gibi cezalandırılması gerekmektedir.
Açıklanan tüm bu gerekçelerle Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yazılan bilgi isteme müzekkeresine ve tekitlerine cevap vermeme eyleminin ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma olarak nitelendirilmesi ve işin esasının incelenmesi gerektiği..." düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 29.08.2019 tarih ve 273181 sayı ile;
“...İtiraza konu uyuşmazlık, Akbank T.A.Ş "de çalışan ve adli yazışmalardan sorumlu olarak görev yapan sanık ..."ın, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma kapsamında, Akbank"a yazılan 06.06.2012, 06.09.2012 ve 04.12.2012 tarihli müzekkerelere cevap vermemek şeklindeki eyleminin TCK"nın 257/2. maddesinde yazılı suçu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun "Bilgi isteme" başlıklı 332. maddesi;
"(1) Suçların soruşturma ve kovuşturması sırasında Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından yazılı olarak istenilen bilgilere on gün içinde cevap verilmesi zorunludur. Eğer bu süre içinde istenen bilgilerin verilmesi imkânsız ise sebebi ve en geç hangi tarihte cevap verilebileceği aynı süre içinde bildirilir.
(2) Bilgi istenen yazıda yukarıdaki fıkra hükmü ile buna aykırı hareket etmenin Türk Ceza Kanunu"nun 257 nci maddesine aykırılık oluşturabileceği yazılır. Bu durumda haklarında kamu davasının açılması, izin veya karar alınmasına bağlı bulunan kişiler hakkında, yasama dokunulmazlığı saklı kalmak üzere, doğrudan soruşturma yapılır."
Bu yasal düzenleme, ceza muhakemesi hukukunun amaçlarının gerçekleştirilmesine yöneliktir. Zira, soruşturma ve yargılama ile maddi gerçeğin bulunması ve makul sürede, süratli, adil ve usul ekonomisi açısından uygun şekilde sonuçlanması amaçlanmaktadır.
Bu maddede öngörülen suçun oluşmasının ön koşulu, yazılı olarak istenilen bilginin soruşturulan veya kovuşturulan bir suçla ilgili olmasıdır. Bu suçun faili sadece kamu görevlileri değildir.
Burada yasa koyucu, Cumhuriyet savcısı veya mahkeme tarafından kendisinden bilgi istenilen kişiyi, tıpkı tanık, bilirkişi, tercüman görevlendirilmesinde olduğu gibi, kamusal faaliyete katılan ve kamu görevlisi sayılan bir kişi konumunda kabul etmiştir. Bu itibarla, istenilen bilgiyi vermeyen özel kişiler de bu madde kapsamında sanık olabileceklerdir. Ancak, suçun oluşabilmesi için CMK"nın 332. maddesindeki biçimsel koşulların yanı sıra yollama yapılan TCK"nın 257. maddesindeki zarar, mağduriyet ve haksız menfaat gibi unsurların da oluşup oluşmadığı aranacaktır. Salt, bilgi vermeme ya da yazı gereğini yerine getirmeme, suçun oluşması için yeterli değildir.
Ayrıca, bilgi isteme yazısında, CMK"nın 332. madde hükmüne aykırı davranmanın TCK"nın 257. maddesine aykırılık oluşturabileceği de yazılmalıdır. Bu madde hükmü, bilgi istenilen özel ve resmî tüm kişi ve kuruluşları içine aldığı kabul edilmelidir. Fail hakkında yasama dokunulmazlığı (Anayasa"nın 83 vd. md.) saklı kalmak kaydıyla, yani milletvekilleri hariç olmak üzere, hangi görevi yaptığı, hangi özel soruşturma usulüne tabi olduğuna bakılmaksızın, örneğin suçu işleyen kişi hâkim-savcı, asker kişi, avukat, noter, öğretim görevlisi, kaymakam, vali, müsteşar da olsa haklarında özel soruşturma usulü uygulanmaksızın Cumhuriyet savcısınca doğrudan doğruya genel hükümlere göre soruşturma yapılarak dava açılabilecektir. Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 161/5. maddesi buna imkân tanımaktadır.
CMK"nın 161/2-4. maddesi uyarınca adli kolluk görevlileri ve diğer kamu görevlileri, yürütülmekte olan soruşturma ile ilgili ihtiyaç duyulan belgeleri talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdür. Maddenin 5. fıkrasına nazaran da belge temininde ihmalleri görülen memur ve amirler hakkında Cumhuriyet savcısı tarafından doğrudan soruşturma yapılabileceği öngörülmektedir.
Bu açıklamalar çerçevesinde, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı Kabahatler Bürosunun 2012/6731 kabahat numaralı dosyası üzerinden yürütülen soruşturma kapsamında karşılıksız çek keşide etme kabahati nedeniyle kabahatli Şadiye Oya"nın keşide etmiş olduğu çek ile ilgili olarak Akbank Nazilli Şubesi Müdürlüğüne 06.06.2012 tarihinde müzekkere yazıldığı, yazılan müzekkereye cevap verilmemesi nedeniyle ilgili bankaya 06.09.2012 tarihinde tekit yazısı yazıldığı, yazılan yazılarda "Yazılarımıza on gün içinde cevap verilmediği takdirde ihmali görülen görevliler hakkında CMK"nın 332/2. maddesinin yollamasıyla TCK"nın 257. maddesinde adli görevin ihmali suçundan işlem yapılacağı" hususunun belirtilmesine rağmen cevap verilmemesi şeklinde gerçekleşen eylemde,
Sanık ..."ın Akbank T.A.Ş"de Nazilli Şubesinde görevli olduğu ve yazışmalardan sorumlu olduğu ve bilgi istenilen kişi olan sanığın, tanık, bilirkişi, tercüman görevlendirilmesinde olduğu gibi, kamusal faaliyete katılan ve kamu görevlisi sayılan bir kişi konumunda bulunduğu ve TCK"nın 6/c maddesi kapsamında memur sayıldığı,
Sanığın kamu hizmetine atama ya da seçilme yoluyla değil ancak geçici olarak kamu hizmetine katılan kişi sıfatında bulunduğu ve mahkemenin istemiyle yerine getirdiği özel görevin kamu hizmeti olduğu ve CMK"nın 332/2. maddesinde bilgi isteme tüm özel ve resmî kuruluşları kapsadığı tartışmasız kabul edilmelidir. Zira bu düzenleme olmasa da resmî görevliler hakkında TCK"nın 161/5. maddesi kapsamında sorumlu olduğu açıkça görülmektedir.
Kanun koyucunun amacı, soruşturma ve yargılamayı yürüten hâkim ve savcıların maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ve makul sürede, süratli, adil ve usul ekonomisi açısından uygun şekilde tüm işlemlerin disiplin içinde yürütülmesi sağlamak için resmî ve özel tüm kuruluşları kapsayan CMK"nın 332. maddesinin düzenlendiği..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 11.11.2019 tarih, 6678-10577 sayı ve oy çokluğu ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; özel hukuk hükümlerine tabi bankada görevli olan sanığın Cumhuriyet Başsavcılığı Kabahatler Bürosunun kabahatli hakkında yazmış olduğı müzekkerelere cevap vermemesi şeklindeki eyleminin TCK’nın 257/2. maddesinde düzenlenen ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu mu yoksa Kabahatler Kanunu’nun 32. maddesinde düzenlenen emre aykırı davranış kabahatini mi oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 05.11.2012 tarihli ve 97994-4781 sayılı yetkisizlik kararına göre; İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı Kabahatler Bürosunca yürütülmekte olan 2012/6731 sayılı dosya kapsamında kabahatli Şadiye Oya’nın 30.04.2012 tarihinde keşide ettiği çekin karşılığının olmaması üzerine karşılıksız çek keşide etme kabahati nedeniyle anılan çek ile ilgili bilgilerin Akbank Nazilli Şubesinden 06.06.2012 tarihli yazı ile istenildiği, söz konusu banka tarafından herhangi bir cevap verilmemesi üzerine 06.09.2012 tarihinde tekit yazıldığı, bu yazıya da bir cevap verilmemesi üzerine 04.12.2012 tarihinde yazı gereğinin yeniden tekit edildiği, ekte gönderilen yazışmaların suç duyurusuna konu müzekkere içeriğini doğruladığı, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı Kabahatler Bürosunca Nazilli Akbank Şubesine gönderilen 06.06.2012 ve 04.12.2012 tarihli yazılarda CMK’nın 332. maddesine ilişkin ihtaratın yer aldığı,
Akbank Türk Anonim Şirketinin 03.06.2013 tarihli yazısında; kabahatli Şadiye Oya’ya ait karşılıksız işlemi gören çeklerin listesinin gönderildiği, listede toplam on beş adet çek olduğu, yoğunluğun sadece ilgili müşterinin yazışmaları ile ilgili değil diğer kamu kurum ve kuruluşları ile ilgili yazışmalardan da kaynaklandığının belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Sanık ...; Akbank Nazilli Şubesinde operasyon biriminde yönetici olarak görev yaptığını, kabahatli Şadiye Oya"nın keşide etmiş olduğu çeklerle ilgili yazışmaların yapılması ve diğer banka müşterileri ile ilgili de yazışmaların yoğun olması nedeniyle ilgili müzekkereleri fark etmediğini, daha sonra tekrar müzekkere yazıldığında 25.12.2012 tarihli yazı ile cevap verdiklerini, olayın iş yoğunluğundan kaynaklandığını savunmuştur.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun ikinci kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler"e yer veren dördüncü kısmının "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı birinci bölümünde "Görevi kötüye kullanma" suçu 257. maddede;
"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır." şeklinde düzenlenmişken, 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanun’un birinci maddesi ile birinci ve ikinci fıkralarında yer alan "Kazanç" ibareleri "Menfaat", birinci fıkrasında yer alan "Bir yıldan üç yıla kadar" ibaresi "Altı aydan iki yıla kadar", ikinci fıkrasında yer alan "Altı aydan iki yıla kadar" ibaresi "Üç aydan bir yıla kadar" ve üçüncü fıkrasında yer alan "Birinci fıkra hükmüne göre" ibaresi "Bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile" biçiminde değiştirilmiş, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun"un 105. maddesi ile de üçüncü fıkra yürürlükten kaldırılmıştır.
Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlüğü"ne göre ihmal; "Yapmama, savsama" anlamına gelmekte, gecikme ise; "Bir işin yapılması gereken zaman geçtikten sonra yerine getirilmesi" olarak tanımlanmaktadır.
Maddenin, ikinci fıkrasında, kamu görevlisinin yapmakla görevli olduğu işi yapmaması veya kanuna göre yapılması gereken şekilde yerine getirmemesi veya vaktinde yapmayıp geciktirmesi suç sayılmıştır. Görevi kötüye kullanma suçu kasten işlenen suçlardan olup, bu suçtan söz edilebilmesi için; "Kamu görevlisinin görevini bilerek ve isteyerek ihmal etmesi veya geciktirmesi" gerekmektedir.
Görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, tek başına norma aykırı davranış yetmemekte, fiil sebebiyle kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması, 6086 sayılı Kanun"la yapılan değişiklik sonrası ise haksız bir menfaat sağlanması gerekmektedir.
TCK’nın 257. maddesinde yer alan "Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında" ifadesi, görevi kötüye kullanma suçunun genel ve tamamlayıcı nitelikte olduğunu ifade etmektedir. Suçun bu niteliğinden dolayı kamu görevlisinin ceza sorumluluğunun doğabilmesi için eyleminin başka bir suçu oluşturmaması gerekir.
Yasal düzenlemeden de açıkça anlaşılacağı üzere görevi kötüye kullanma suçunun faili kamu görevlisidir. Bu nedenle söz konusu suç ancak görevinden kaynaklanan yetkilerini kötüye kullanan veya görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme gösteren kamu görevlisi tarafından işlenebilir.
CMK’nın 332. maddesi;
"(1) Suçların soruşturma ve kovuşturması sırasında Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından yazılı olarak istenilen bilgilere on gün içinde cevap verilmesi zorunludur. Eğer bu süre içinde istenen bilgilerin verilmesi imkânsız ise, sebebi ve en geç hangi tarihte cevap verilebileceği aynı süre içinde bildirilir.
(2) Bilgi istenen yazıda yukarıdaki fıkra hükmü ile buna aykırı hareket etmenin Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesine aykırılık oluşturabileceği yazılır. Bu durumda haklarında kamu davasının açılması, izin veya karar alınmasına bağlı bulunan kişiler hakkında, yasama dokunulmazlığı saklı kalmak üzere, doğrudan soruşturma yapılır." şeklinde düzenlenmiştir.
Maddenin TBMM Adalet Komisyonuna sunulan teklif gerekçesinde "Suçların soruşturulması ve kovuşturulmasının etkin bir şekilde yürütülmesinin sağlanması amacıyla söz konusu önergenin verildiği" hususu da dikkate alındığında, soruşturma ve kovuşturma işlemleri sırasında ihtiyaç duyulan bilgi ve belgelerin teminine yönelik bu zorunluluktan dolayı bu düzenlemeye gidilmiştir.
1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu"nun Ek 4. maddesi ise;
"Ek birinci maddede gösterilen suçların soruşturma veya kovuşturulması sırasında Cumhuriyet Savcısı veya yardımcıları veya hakim yahut mahkeme tarafından yazılı olarak istenilen bilgilere yedi gün içinde cevap verilmesi zorunludur.
Eğer bu süre içinde istenen bilginin verilmesi imkansız ise sebebi ve en geç hangi tarihte cevap verilebileceği bildirilir.
Bilgi istenen yazıda, yukarıdaki fıkralar hükmü ile buna aykırı hareket etmenin kanuni sonuçları yazılır.
Birinci ve ikinci fıkra hükümlerine aykırı hareket eden kimse, üç aydan altı aya kadar hapis ve beşyüz liradan bin liraya kadar ağır para cezasiyle cezalandırılır.
Bu maddede yazılı suçu, haklarında kamu davasının açılması, izin veya karar alınmasına bağlı bulunan kişiler işlediği takdirde de umumi hükümler dairesinde işlem yapılır.
Yasama dokunulmazlığı saklıdır." biçiminde düzenlenmişti.
CMK"nın 332. maddesinde Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından suçların soruşturma ve kovuşturması sırasında yazılı olarak istenilen bilgilere belirtilen süre içerisinde cevap verilmemesinin TCK’nın 257. maddesine aykırılık oluşturabileceği belirtildiği anlaşılmakla kamu görevlileri dışındaki özel kişi ve kuruluşların bu suçun sanığı olup olamayacağının incelemesine geçilmeden öncelikle "suç" ve "kabahat" kavramlarının incelenmesinde yarar bulunmaktadır.
765 sayılı TCK’nın 1. maddesinin ikinci fıkrası "Suçlar; cürüm ve kabahattir" şeklinde düzenlenmişken 5252 sayılı Kanun’un 12. maddesi ile 1 Haziran 2005 tarihinde, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun bütün ek ve değişiklikleriyle birlikte yürürlükten kalkması, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile birlikte 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun yürürlüğe girmesi nedeniyle suç ve yaptırım sistemimiz önemli değişikliklere uğramış, 5237 sayılı TCK"da, 765 sayılı TCK"daki cürüm ve kabahat ayrımına son verilerek, bir kısım kabahatler anılan kanunda suç olarak tanımlanmış, bir kısım kabahatler ise Ceza Kanunundan çıkarılarak 5326 sayılı Kabahatler Kanunu kapsamında idari yaptırımı gerektiren haksızlıklar olarak düzenlenerek yürürlükteki hâlini almıştır.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturabilmesi için Türk Ceza Kanunu’nun "Suçta ve cezada kanunîlik ilkesi" başlıklı 2. maddesi ile "yorum" ve "yorum araçları" kavramlarının üzerinde de durulması gerekmektedir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun "Suçta ve cezada kanunilik ilkesi" başlıklı 2. maddesinde, kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemeyeceği, kanunen suç sayılmayan bir eylem dolayısıyla sanığa ceza verilemeyeceği gibi kanunun suç ve ceza içeren hükümlerinin kıyas yolu ile de uygulanamayacağı, diğer bir ifadeyle kıyasa yol açacak şekilde genişletici yorumlanamayacağı ifade edilmiştir. Bu ilkenin doğal bir sonucu olarak, mahkemece yargılama konusu eylemin kanunda suç olarak düzenlenip düzenlenmediği araştırılarak, yargılama sonucunda eylemin kanunda suç olarak düzenlenmediğinin belirlenmesi durumunda CMK"nın 223/2-a maddesi uyarınca sanığın beraatine karar verilmesi gerekecektir.
TCK’nın 2. maddesinin gerekçesinde; "Böylece ceza kanunlarının bireye güvence sağlama işlevinin bir gereği daha yerine getirilmiş olmaktadır. Yeni tarihli ceza kanunlarında da kıyas yasağına ilişkin olarak açık hükümlere yer verilmektedir. Örneğin yeni Fransız Ceza Kanununda bu husus ‘ceza kanunları dar yorumlanır’ biçiminde ifade edilmiştir. Kıyas yasağıyla getirilen güvencenin tam anlamıyla uygulanabilmesini mümkün kılmak amacıyla, kıyasa yol açacak şekilde yapılacak geniş yoruma da başvurulamayacağı açıkça ifade edilmiştir. Ancak bu hükümle ceza hukukunda genişletici yorum tümüyle yasaklanmamakta, sadece bu yorum biçiminin kıyasa yol açacak şekilde uygulanmasının önüne geçilmek istenmektedir” denilmiştir.
Öğretide de "yorum" ve "yorum araçlarıyla" ilgili birtakım görüşler ileri sürülmüştür.
Yorum; bir sözün, bir deyimin, bir kanun hükmünün gerçek anlamını araştırmak için yapılan zihinsel bir faaliyettir. Başka bir ifadeyle, bir hukuk kuralının anlamını ve kapsamını ortaya çıkarmak için gerçekleştirilen işleme "yorum" adı verilir. Çoğu kez kanunda kullanılan kelimeler veya kanun metninin anlamının tespitinde bir güçlük çıkmaz. Ancak bazen hukuk kuralı belirsiz olabileceği gibi birden fazla manaya da gelebilir. İşte bu gibi durumlarda, kanunun uygulanmasını sağlamak için kuralın hakiki anlamını ortaya çıkarmak zorunluluğu hasıl olur. Ceza Hukuku alanında da yasanın soyut hükümlerinin somut olaylara uygulanması sırasında içeriğinin ve kapsamının belirlenmesi için yorum işleminin uygulanması gerekir. Yorumda bulunan hâkimin görevi, uygulayacağı yasa maddesinin içeriğini ve kapsamını aynı olayda karar verebilecek herhangi bir diğer hâkimin anlaması gerektiği şekilde anlamaktır. Ceza hukuku alanındaki yorum, suçta ve cezada kanunilik ilkesinin gereklerine uygun olarak yapılmalıdır. Bu nedenle, ceza hukuku normlarının sanığın zararına olarak, kıyas niteliğinde, genişletici biçimde yorumlanması kanunilik ilkesine ters düşer. Yorum için kullanılacak doğrudan araçlar yasa metninde yer alanlardır. Bunlardan ilki metindeki sözcüklerdir. Sözcüklerin günlük dildeki anlamları ile hukuk dilindeki anlamları farklı ise, hukuk dilindeki anlamlarına öncelik verilmesi gerekir. Bu yorum biçimine, "dil bilimi yorumu", "lafzi yorum" veya "söz yorumu" da denir. Yasada kullanılan her kelimenin belirli bir anlatım amacının bulunduğunu kabul etmek gerekir. Yorumda "yasada gereksiz terimler kullanılmaz" varsayımından hareket edilerek kanun koyucunun gerçek iradesine ulaşılmaya çalışılmalıdır. Yasal normun yorumlanmasında "mantık kuralları" da önem gösterir. A fortiori (öncelik) ve a contrario (karşıt kavramdan anlam çıkarma) kuralları yorumda yararlanılan mantık araçlarındandır. Yorum yapılırken normun yasanın sistematiği içindeki yerini de dikkate alıp değerlendirmek gerekir. "Sistematik yorum" olarak adlandırılan bu tür yorum yasanın metnine göre yapılan yorumu (sözel-lafzi yorum) tamamlayıcı niteliktedir. Bu şekilde, bir normun yasada bulunduğu kısım ve bölümde yer alan diğer normların ortak özellikleri yorumda yardımcı olur. Normun yasaya konulmasının nedeni, normun amacı ve korunan hukuksal yarar yorumun gerçekleştirilmesinde yararlanılması gereken araçlardandır. Yasaların gerekçeleri bu konuda yol gösterici olabilir. Yasa gerekçesinde aydınlatıcı açıklamalar yoksa, yapıldığı dönemdeki sosyal ve politik koşullar incelenerek "neden" ve "amaç" ortaya konulmalıdır. Bu konuda yasama organının yasayla ilgili "hazırlık çalışmaları", özellikle meclis komisyon çalışmalarındaki görüşler neden ve amaç hakkında yorumcuya bilgi verebilir. Ceza hukuku normları "çağdaş ceza hukukunun evrensel ilkeleri" paralelinde yorumlanmalıdır. Böylece "kusursuz suç ve ceza olmaz", "hukuk devleti", "insan onurunun korunması" ilkelerinin yanı sıra "suçta ve cezada kanunilik ilkesi" kapsamında "belirlilik", "örnekseme yasağı", "geçmişe uygulama yasağı" ve "geleneklere göre suç yaratılması yasağı" ilkeleri ceza hukuk normunun yorumlanmasında her zaman göz önünde tutulmalıdır (Kayıhan İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta, 4. Bası, Ankara, 2017, s.143-146., M. Emin Artuk - Ahmet Gökcen, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 13. Bası, Ankara, 2019, s.182-188).
Hukuk ile kanun ayrı kavramlar olup hukuk normları yalnızca kanunlardan ibaret değildir. Hukuki düzen anlamındaki "hukuk", organizasyon hâlinde yaşayan insanların yekdiğeriyle olan ilişkilerini düzenleyen hukuk normlarının bir bütünüdür. Bu nedenle yasa normları, hukuk normlarının ancak bir bölümünü oluşturur. Çağdaş hukuk, normların yazılı kaynaklar hâlinde olmasını ister. Ancak yazılı hukukun yararlarına karşın bazı sakıncaları bulunduğu da ileri sürülür. Sıkça değişen gereksinimlerin süratle karşılanamaması, fert ile toplum diyalektiğinin ahenkli bir şekilde uzlaştırılamaması ve en önemlisi yasaların bazen eşitsizlikleri, dolayısıyla haksızlıkları içermesi bu sakıncaların başında gelir. Bu itibarla hüküm verecek merci, hukuki normun anlamını araştırmak zorundadır. Yorum denilen bu düşünsel araştırma işlemi, ortak hukuki değerlerin sistematik bütünü olarak hukuki düzenin bir bölümünün bütünle karşılaştırılması anlamındadır. Böylece yalnızca yasanın metnine bakmak veya yasa koyucunun iradesini bulmaya çalışmak tek başına bir yorum biçimi olarak kabul edilemez. Hukuk düzeni içinde olan bir normun anlamı bir arada veya ayrı ayrı olmak üzere çeşitli yollarla belirlenecektir. Diğer bir anlatımla yazılı hukukun (kanun) hak veya adalet denilen ve yazılı olmayan hukuka dayanması gerektiğinden, yasalar hak ve adaleti, eşitliği sağlayacak şekilde yorumlanmalıdır. Yasaların yanlışlıklarından veya yeni gereksinimlere yanıt veremeyişlerinden ortaya çıkabilecek sakıncalar ancak bu suretle giderilebilir.
Sonuç olarak; yorum, hukuka kaynak oluşturan bir metnin anlamı ve kapsamını belirlemek amacıyla girişilen bir düşünsel işlem olduğuna göre, bu işlemde esas, yasa koyucunun metin ile öngördüğü iradenin gerçek ve asıl anlamının belirlenmesidir. Burada araştırılması gereken husus, uygulandığı zamanın sosyal koşullarına göre yasanın nesnel iradesidir. Bu yola başvurulurken yorum araçları olarak yasa metninde kullanılan kelimelerin anlamları üzerinde durulmalı, gramer ve mantık kuralları, yasanın yayınlanması hususundaki amaç nazara alınmalı, yasanın genel sistemi, esas fikri değerlendirilmeli, metin dışı olarak da hukukun genel ilkeleri ve yasanın hazırlık çalışmaları göz önünde bulundurulmalıdır. Bu yöntemlerin içerisinde lafzi-sözel yorum öncelikli olsa da tüm yorum yöntemlerinden bazılarının veya tümünün birlikte kullanılması da mümkündür.
Bu aşamada, yargılama konusu eylemin kanunda suç olarak düzenlenmediği, ancak kabahat oluşturduğunun anlaşılması durumunda yapılacak işlemin belirlenmesi için Kabahatler Kanunu’nun incelenmesinde yarar bulunmaktadır.
5326 sayılı Kanun"un "Başvuru yolu" başlıklı 27. maddesinin 7. fıkrası; "Kovuşturma konusu fiilin suç değil de kabahat oluşturduğu gerekçesiyle idarî yaptırım kararı verilmesi halinde; fiilin suç oluşturmaması nedeniyle verilen beraat kararına karşı kanun yoluna gidildiği takdirde, idarî yaptırım kararına karşı itiraz da bu kanun yolu merciinde incelenir." şeklinde düzenlenmiştir.
Bu düzenlemeye göre kovuşturma safhasında, kovuşturma konusu fiilin suç oluşturmayıp, kabahat sayıldığının anlaşılması hâlinde, idari yaptırım kararı verilmesi için dosyanın ilgili kamu kurum yada kuruluşuna gönderilmesi yerine davayı gören mahkemece idari yaptırım kararı verilecektir. Bu hâlde mahkemece, açılan kamu davası dolayısıyla yürütülmekte olan kovuşturma konusu fiilin suç oluşturmadığı gerekçesiyle hükmolunacak beraat kararıyla sonuçlandırılması ve idari yaptırıma karar verilmesi gerekecek ve bu uygulama 5326 sayılı Kanun’un 27. maddesi, 5237 sayılı TCK ve 5271 sayılı CMK"nın sistematiği birlikte değerlendiğinde hükmün karıştırılması niteliğinde olmayacaktır.
Öte yandan 5326 sayılı Kabahatler Kanunu"nun "Emre aykırı davranış" başlıklı 32. maddesi;
"(1) Yetkili makamlar tarafından adlî işlemler nedeniyle ya da kamu güvenliği, kamu düzeni veya genel sağlığın korunması amacıyla, hukuka uygun olarak verilen emre aykırı hareket eden kişiye yüz Türk Lirası idarî para cezası verilir. Bu cezaya emri veren makam tarafından karar verilir.
(2) Bu madde, ancak ilgili kanunda açıkça hüküm bulunan hallerde uygulanabilir.
(3) 1.3.1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 526 ncı maddesine diğer kanunlarda yapılan yollamalar, bu maddeye yapılmış sayılır." düzenlemesini içermekte,
Aynı Kanun"un "İçtima" başlıklı 15. maddesinin üçüncü fıkrasında ise; "Bir fiil hem kabahat hem de suç olarak tanımlanmış ise, sadece suçtan dolayı yaptırım uygulanabilir. Ancak, suçtan dolayı yaptırım uygulanamayan hallerde kabahat dolayısıyla yaptırım uygulanır." hükmü yer almaktadır.
Bu düzenlemelere göre, yetkili makamlar tarafından adlî işlemler nedeniyle hukuka uygun olarak verilen emre aykırı hareket eden kişinin eylemi "Emre aykırı davranış" kabahatini oluşturmakla birlikte, söz konusu eylem aynı zamanda kanunda suç olarak da tanımlanmış ise sadece suçtan dolayı yaptırım uygulanacaktır.
Ulaşılan bu sonuç karşısında zamanaşımı yönünden de değerlendirme yapılması gerekmektedir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun "Soruşturma zamanaşımı" başlıklı 20. maddesi;
"(1) Soruşturma zamanaşımının dolması halinde kabahatten dolayı kişi hakkında idarî para cezasına karar verilemez.
(2) (Değişik: 6/12/2006-5560/33 md.) Soruşturma zamanaşımı süresi;
a) Yüzbin Türk Lirası veya daha fazla idarî para cezasını gerektiren kabahatlerde beş,
b) Ellibin Türk Lirası veya daha fazla idarî para cezasını gerektiren kabahatlerde dört,
c) Ellibin Türk Lirasından az idarî para cezasını gerektiren kabahatlerde üç,
yıldır.
...
(4) Zamanaşımı süresi, kabahate ilişkin tanımdaki fiilin işlenmesiyle veya neticenin gerçekleşmesiyle işlemeye başlar..." biçiminde düzenlenmiştir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “İdarî para cezası” başlıklı 17. maddesinin yedinci fıkrasında, maktu idari para cezalarının her takvim yılı başından geçerli olmak üzere o yıl için 04.01.1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 298. maddesi hükümleri uyarınca tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılarak uygulanacağı ve yapılan hesaplamada bir Türk Lirasının küsurunun dikkate alınmayacağı belirtilmiştir.
Bu hüküm uyarınca 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 36. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen idari para cezası miktarı da, 2006 yılı için %9,8, 2007 yılı için %7,8, 2008 yılı için %7,2, 2009 yılı için %12, 2010 yılı için %2,2, 2011 yılı için %7,7, 2012 yılı için 10,26 olarak öngörülen yeniden değerleme oranları dikkate alınmak suretiyle hesaplanmalıdır.
Gelinen bu aşamada karşılıksız çek keşide etme eyleminin olay tarihindeki düzenlemesi üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.
03.02.2012 tarih ve 28193 mükerrer sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 31.01.2012 tarih ve 6273 sayılı Çek Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un 3. maddesi ile 5941 sayılı Çek Kanunu"nun 5. maddesinin 3. fıkrasında yer alan ""hukuki ve cezai sorumluluk"" ibaresi ""hukuki sorumluluk ile idari yaptırım"" olarak değiştirilmiş, 6273 sayılı Kanun"un 6. maddesiyle 5941 sayılı Kanuna eklenen geçici 3. maddenin 7. fıkrasıyla 5941 sayılı Kanun"un 5. maddesinde düzenlenen ""karşılıksız çek keşide etme"" suçu kabahat haline dönüştürülmüşken, 09.08.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6728 sayılı Kanun’un 63. maddesiyle yapılan değişiklik sonucunda yeniden suç hâline dönüştürülmüştür.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı Kabahatler Bürosunca yürütülmekte olan 2012/6731 sayılı dosya kapsamında kabahatli Şadiye Oya’nın 30.04.2012 tarihinde keşide etmiş olduğu çek ile ilgili bilgilerin Akbank Nazilli Şubesinden 06.06.2012 tarihli müzekkere ile istenildiği, söz konusu banka tarafından herhangi bir cevap verilmemesi üzerine 06.09.2012 tarihli müzekkere ile tekit yazıldığı, bu müzekkereye de bir cevap verilmemesi üzerine 04.12.2012 tarihinde yazı gereğinin yeniden tekit edildiği, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı Kabahatler Bürosunca Nazilli Akbank Şubesine gönderilen 06.06.2012 ve 04.12.2012 tarihli yazılarda CMK’nın 332. maddesine ilişkin ihtaratın yer aldığı, müzekkerelerin gereğinin ancak 25.12.2012 tarihinde yerine getirildiği ve açıklanan sebeplerle sanığın ihmali davranışla görevini kötüye kullandığı iddia edilen olayda;
CMK"nın 332. maddesinde Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından suçların soruşturma ve kovuşturması sırasında yazılı olarak istenilen bilgilere on günlük süre içerisinde cevap verilmemesi hâlinin TCK’nın 257. maddesine aykırılık oluşturabileceğine ilişkin düzenlenme, CMK"nın 332. maddesinin TBMM Adalet Komisyonuna sunulan teklif gerekçesindeki "suçların soruşturulması ve kovuşturulmasının etkin bir şekilde yürütülmesinin sağlanması amacıyla söz konusu önergenin verildiği" hususu, CMK’nın 332. maddesinin lafzı ve Kanun’un sistematiği, maddede belirtilen yazılı olarak istenilen bilgilere on gün içinde cevap vermeme sebebiyle görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesinin "suçların soruşturması ve kovuşturması" sırasında mümkün olması, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı Kabahatler Bürosunca kabahatli Şadiye Oya’nın 30.04.2012 tarihinde keşide etmiş olduğu çek ile ilgili bilgilerin sanığın çalıştığı Akbank Nazilli Şubesinden talep edilmesi nedeniyle istenilen bilgilerin suçların soruşturması ve kovuşturması kapsamında değil olay tarihinde kabahat olan karşılıksız çek keşide etme eylemi dolayısıyla istenmesi, Türk Ceza Kanunu’nun "Suçta ve cezada kanunilik ilkesi" başlıklı 2. maddesi uyarınca da kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilememesi ve ceza hukuku normlarının, sanığın zararına olarak, kıyas niteliğinde, genişletici biçimde yorumlanmasının kanunilik ilkesine ters düşecek olması hususları birlikte değerlendirildiğinde sanığa atılı eylemin ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu değil 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 32. maddesinde düzenlenen emre aykırı davranış kabahatini oluşturduğu, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “İdarî para cezası” başlıklı 17. maddesinin yedinci fıkrası doğrultusunda yeniden değerleme oranları da dikkate alındığında, “emre aykırı davranış” kabahati nedeniyle öngörülen idari para cezasının miktarı itibarıyla soruşturma zamanaşımı süresinin aynı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi uyarınca üç yıl olduğu ve kabahatin işlendiği 04.12.2012 tarihinden itibaren başlayan zamanaşımı süresinin, Yerel Mahkemenin karar tarihinden sonra, 04.12.2015 tarihinde dolduğu ve Özel Dairece sanığın eyleminin kabahat oluşturduğu kabul edilerek Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına ve soruşturma zamanaşımı süresi dolduğundan idari para cezası verilmesine yer olmadığına dair verilen kararın yerinde olduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; "sanığın eyleminin ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçu kapsamında olduğu" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle,
1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 25.02.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.