MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : Tapu İptali, Tescil ve Alacak

... ile Türkan ... ve birleşen dosyanın davalısı Münin Sarı aralarındaki tapu iptali, tescil ve alacak davasının kısmen kabulüne ve kısmen reddine dair Büyükçekmece 1. Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesinden verilen 16.02.2010 gün ve 29/133 sayılı hükmün duruşma yapılması suretiyle Yargıtay"ca incelenmesi davalı ... ... vekili, duruşmasız olarak incelenmesi ise davacı vekili taraflarından istenilmiştir. Dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 15.03.2011 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü temyiz eden davalı ... vekili Av. ..ve davacı bizzat geldiler. Başka kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak temyiz isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan ve hazır bulunanların sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek, dosya incelendi gereği düşünüldü:
K A R A R

Davacı ... vekili, evlilik birliği içinde kaba inşaat halinde vekil edeninin %25 katkısı ile edinilen ve geliri ile de kullanılabilir hale getirilen 652 ada 6 parsel sayılı taşınmazda 20 nolu bağımsız bölümün davalı adına tescil edilerek bilahare üçüncü kişiye satıldığını, taşınmazın alımına vekil edeninin % 25 katkısı dikkate alınarak üçüncü kişi adına kayıtlı tapunun %25 hissesinin iptali ile vekil edeni adına tescilini, bu mümkün olmadığı takdirde dairenin rayiç değerinin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 7.000 TL katkı payı alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş, harcını yatırdığı 14.10.2005 tarihli ıslah dilekçesi ile istediği miktarı 39.100 TL olarak artırmıştır.
Davacı ... vekili birleşen dosyada ise; boşanma davası öncesi taşınmazın mal kaçırmak amacı ile muvazaalı olarak Mümin’e devredildiğini açıklayarak evdeki %25 katkısı sebebiyle taşınmazın bu kısmına ait tapusunun iptali ile vekil edeni adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... ... vekili ıslah sonrası verdiği cevabında, davacının taşınmazın alımında katkısı bulunmadığını, çekilen kredinin eve harcanmadığını, evin alımı ve tadilatının vekil edeninin ailesi tarafından yapıldığını, davacının krediyi borçları sebebiyle çektiğini açıklayarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Birleşen dosyanın davalısı ..., taşınmazda malik olmadığını ve taşınmazı tapuda devrettiğini açıklayarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, davacının Türkan ... ve birleşen dosyanın davalısı ... aleyhine açtığı tapu iptali ve tescil davalarının reddine, davacın terditli açtığı taşınmazla ilgili davalı ... ...’ya yönelen katkı payına ilişkin alacak davasının ise 35.650 TL yönünden kabulüne karar verilmesi üzerine; hüküm, reddedilen tapu iptali ve tescil davasında vekalet ücreti, katkı payı alacağı davasında faiz bakımından davacı vekili, kabule karar verilen kısım bakımından davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı ile davalılardan Türkan 28.6.2000 tarihinde evlenmiş, 25.9.2007 tarihinde açılan boşanma davasının kabulü ve 13.10.2008 tarihinde kesinleşmesi ile evlilik birliği son bulmuştur. Başka mal rejimi seçilmediğinden eşler arasında 1.1.2002 tarihine kadar 743 sayılı MK.nun 170. maddesi uyarınca “mal ayrılığı”, bu tarihten mal rejiminin sona erdiği boşanma davasının açıldığı 25.09.2007 tarihine kadar ise 4721 sayılı TMK.nun 202. maddesi hükmü uyarınca yasal “edinilmiş mallara katılma” rejimi geçerlidir. Eşler arasındaki mal rejimi TMK.nun 225/2 .maddesi uyarınca boşanma davasının açıldığı tarih itibariyle sona ermiştir. Dava konusu 652 ada 6 parsel üzerindeki 20 nolu bağımsız bölüm 26.1.2004 tarihinde davalı ... adına satın alınarak edinilmiş, 21.9.2007"de ...’ya, 30.5.2008 de ise Sudiye Koyuncu’ya tapuda satılarak devredilmiştir. Davacının talebine konu kredi ise 27.1.2004 tarihinde Garanti Bankasından çekilmiştir. Dava konusu taşınmazın edinim ve kredinin çekildiği tarih itibarıyla eşler arasında edinilmiş mallara katılma rejimi geçerlidir.
Dosya muhtevası ve tanık beyanları ve mevcut delillere göre dava konusu taşınmazın kaba inşaat halinde alındığı ve alımının davalı ...’ın annesine ait dava dışı evin satışından elde edilen geliri ile yapıldığı, bu kaba inşaatın ince işinin davacı tarafından 27.01.2004 tarihinde çekilen kredi ile tamamlandığı anlaşılmaktadır. Bu durumda dava konusu taşınmazın kaba inşaat kısmının davalı kadının kişisel malı (TMK’nun 220/2.m) ), kredi ile tamamlanan ince işçiliğe tekabül eden kısmının ise edinilmiş mal sayılması gerekir (TMK’nun 219.m). Davacı tarafından çektiği kredinin kişisel mal veya geliri ile ödendiği iddia ve ispat edilmemiştir. Davalının da bu kısım üzerinde TMK’nun 236/1. maddesi gereği yarı oranda hakkı vardır. Açıklanan duruma göre davacının isteği, kişisel mala edinilmiş maldan yapılan katkı sebebiyle değer artış payı isteğini içermektedir.
Mahkemece, kaba inşaatı % 40, ince işçiliği % 60 seviyesinde kabul eden ve davacının katkı oranının % 23 olduğunu belirleyen, bu oran ve dava konusu taşınmazın devir tarihindeki değerini dikkate alarak katkı payı alacağını 35.650 TL olarak hesaplayan bilirkişi kurulu raporuna itibar edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuştur. Az yukarıda açıklandığı üzere davalının kişisel malı olduğu belirlenen kaba inşaat bölümü üzerinde davacının herhangi hakkı bulunmamaktadır. Ancak ince işçiliğe tekabül eden kısım üzerinde davacının kredi ve gelirleri ile katkıda bulunduğu, iyileştirmelere katıldığı ispatlanmış ise de bu kredinin çekildiği tarih ve ödemenin de davacının edinilmiş mal niteliğindeki gelirleri ile yapıldığının anlaşılması karşısında davacının bu iyileştirmeler, ince işçilik üzerinde TMK’nun 231 ve 236/1.maddeleri gereğince ancak yarı oranda hakkının olduğu, tümünün davacıya ait olmadığı mahkemece gözardı edilmiştir. Gerçekten de edinilmiş mal niteliğindeki iyileştirmeler üzerinde her iki tarafın da kanundan kaynaklanan yarı oranda hakları bulunmaktadır. Katkı oranını belirleyen bilirkişi raporundaki açıklamalardan da hesaplamanın yöntemi tam anlaşılamamakta ve denetim yapılamamaktadır.
Bu durumda mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki açıklamalar göz önünde bulundurularak, dava konusu meskenin kaba inşaat kısmının davalının kişisel malı, ince işçilik kısmının edinilmiş mal kabul edilmesi, önceki bilirkişi dışında konusunda uzman inşaat mühendisi bilirkişi marifeti ile dava konusu meskenin iyileştirmelerin tamamlandığı tarih itibarıyla kaba inşaat ve ince işçilik kısımlarına tekabül eden oranların mahallinde yapılacak keşif sonucu yeniden tespit ettirilmesi, davacının arsa payı hariç iyileştirmelerin tamamlandığı tarihte ince işçilik kısmı üzerinde yarı oranda hakkı olduğunun ancak itiraz etmediği bilirkişi raporu ile tespit edilen % 23 oranı ile bağlı bulunduğunun gözetilmesi, ondan sonra belirlenecek bu orana göre devir tarihindeki değerle çarpılmak suretiyle davacının alacak miktarını belirlemek olmalıdır. Mahkemece, usulüne uygun olmayan rapora değer verilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru olmamıştır. Davalı vekilinin alacak kısmına yönelen temyiz itirazları bu bakımdan yerindedir.
Davacı vekili faiz bakımından temyiz isteğinde bulunmuş ise de; dava dilekçesi ve ıslah dilekçesinde davacı vekilinin terditli alacak isteği bakımından herhangi bir faiz isteği bulunmadığına göre mahkemece faize hükmedilmemiş olmasında usul ve kanuna aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Davacı vekili, davalı ... aleyhine terditli olarak öncelikle tapu iptali ve tescil mümkün olmazsa alacak isteğinde bulunmuş, mahkemece tapu iptali ve tescil isteği reddedilmiş, alacak isteği kısmen kabul edilmiş, mahkemece, hem reddedilen tapu iptali ve tescille ilgili talep hem de alacağın reddedilen kısmı bakımından davacı aleyhine ayrı vekalet ücretine hükmedilmiştir. Her ne kadar birleşen dosyada ayrıca Mümin aleyhine açılan davanın da reddedildiği görülmekte ise de Mümin davada vekille temsil edilmediğine göre lehine vekalet ücreti takdirine imkan bulunmamaktadır. Bu durumda terditli açılan davalar için ayrı ayrı vekalet ücreti takdiri mümkün olmadığına göre mahkemece davalı ... bakımından tapu iptali ve tescil davasının reddi yerinde ise de bu red sebebiyle Türkan lehine vekalet ücreti takdiri doğru değildir. Terditli açılan davaların niteliği gereği ancak isteklerden biri hakkında hüküm kurulabilmekte olup, tek vekalet ücreti takdir edilir. Davacı vekilinin temyiz itirazı bu bakımdan yerindedir.
Diğer yönden, davacı, davalı ... aleyhine açtığı davasını fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak tapu iptali ve tescil olmazsa alacak şeklinde açmış, değeri 7.000 TL göstermiş, Mümin aleyhine açtığı birleşen dosyada yine harca esas değeri 7.000 TL göstererek tapu iptali ve tescil istemiş, daha sonra davalı ... açısından alacak talebini ıslahla 39.100 TL"ye yükseltmiştir. Mahkemece, Mümin aleyhine açılan dava reddedilmiş ve esası temyize gelmemiştir. Islah talebi incelendiğinde davacının ıslahını gerek terditli açılan davadaki 7.000 TL değer gerekse birleşen dosyada gösterilen 7.000 TL miktarlar birlikte düşünülerek kalan 25.100 TL bakımından ıslah harcının yatırıldığı görülmektedir. Birleştirilen dosya asıl dosyadan bağımsız olup her iki dosyadaki harç ve yargılama giderlerinin ayrı düşünülerek hesap yapılması gerekmektedir. Bu durumda birleştirilen dosyada 7.000 TL yönünden yatırılan harcın asıl davadaki ıslah bakımından dikkate alınma imkanı bulunmadığına göre harcı yatırılarak ıslah edilen miktar 32.100 TL olarak kabul edilmelidir. Mahkemece kabule göre hükmedilen miktar bakımından harcı yatırılmayan bir kısım taleple ilgili de hüküm verildiği sonucu çıkmaktadır. Ancak bu durum az yukarıda esas bakımından bozma sevk edildiği için yeniden bozmayı gerektirmemektedir. Mahkemece, bu durumun yaptırılacak inceleme sonucu hükmedilecek miktar gözetilerek göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazları kısmen, davalı vekilinin temyiz itirazları tümü ile yerinde görüldüğünden kabulü ile usul ve kanuna aykırı bulunan hükmün HUMK"nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve 530,00 TL peşin harcın istek halinde temyiz edenlere ayrı ayrı iadelerine 15.03.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.