Danıştay 13. Daire 2021/16 Esas 2021/579 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/16
Karar No:2021/579

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Yatırım Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Doğubayazıt Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü'nce 01/06/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2020/227983 ihale kayıt numaralı "Doğubayazıt Belediyesi 2020 Yılı Asfalt Kaplama, Asfalt Yama, Beton Alımı ve Beton Parke Bordür Döşenmesi Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak dava dışı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline karar verilmesine ilişkin 23/09/2020 tarih ve 2020/UY.I-1549 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihaleye ilişkin olarak 17/06/2020 tarihli ihale komisyonu kararında, fiyat dışı unsurların İdari Şartname'de açık ve net olarak düzenlenmesi gerektiği, isteklinin iş kalemi için teklif ettiği bedelin toplam teklif bedeline oranı, alt ve üst sınır değerlerinin virgülden sonra kaç basamağın dikkate alınacağı belirtilmediğinden kalite ve teknik değer nitelik puanlamasının sağlıklı şekilde yapılamayacağı gerekçesiyle oyçokluğuyla ihalenin iptal edilmesine karar verildiği, davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde Kamu İhale Kurulu'nun 29/07/2020 tarih ve 2020/UY.I-1328 sayılı kararı ile, idarenin ihalenin iptali kararının iptaline karar verildiği, sonrasında 13/08/2020 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin … İnşaat A.Ş. - … İnşaat Taahhüt Nakliye ve Sanayi Ticaret Ltd. Şti. ortak girişimi üzerinde bırakıldığı, isteklilerden … Turizm İnşaat Taahhüt ve Ticaret Ltd. Şti.'nin 19/08/2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun idarece reddi üzerine, "komisyon başkanı …'nın teklif zarfları da dâhil olmak üzere ihaleye ait tüm dosya ve evrakları şahsi çantasına alıp bayanlar WC'sine gidip yaklaşık 20 dakika orada kaldığı, bu duruma ilişkin ihale komisyonunun diğer üyeleri tarafından … hakkında tutanak tutulduğu" iddiasını da içeren 01/09/2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu ve dava konusu Kurul kararı ile bu iddia kapsamında yapılan inceleme neticesinde ihalenin iptaline karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı; uyuşmazlıkta, ihale komisyonu başkanı … dışında kalan komisyonun diğer 4 üyesi tarafından 01/06/2020 tarihinde saat 14:40'ta tutulan tutanakta, "Yukarıda bilgileri mevcut yapım işine ait ihale 01/06/2020 tarihinde saat 14:00'te toplantı salonunda yapılmış olup, yaklaşık 18 dakika sonra ihale oturumu bitmiştir. İhale oturumunun bitişini takiben komisyon başkanı …, ihale teklif zarfları dâhil olmak üzere ihaleye ait tüm dosya ve evrakları kendi şahsi çantasına koyup hızlıca ihale salonunu terk edip bayanlar WC'sine gitmiştir. Saat 14:18 gibi bayanlar WC'sine girdiği ve 14:36'da çıktığı kamera kayıtlarında görülmüştür. İhale dosyasının akıbeti tarafımızca bilinmemektedir. Bundan doğacak tüm sorumluklardan mesul olmadığımızı belirtiriz. Bu tutanak komisyonun diğer üyeleri olarak tarafımızca imza altına alınmıştır." ifadelerine yer verildiği; bu durumda, tutanakta belirtilen kamera kayıtlarına göre 18 dakika boyunca teklif dosyalarının ihale komisyonu başkanı tarafından alıkonulduğu, bu süre zarfında isteklilerin teklif dosyalarında herhangi bir değişiklik yapılıp yapılmadığı noktasında ihale komisyonunun diğer üyelerinin bilgisi ve dahli bulunmadığının tutanağa bağlandığı, davaya konu ihalede temel ilkelerden olan saydamlığın ve güvenirliğin zedelendiği anlaşıldığından, davacı şirketin başvurusuna konu ettiği iddiaların gerek isteklilerin ihaleye sunduğu teklif dosyaları üzerinden ve gerekse idarece gönderilen ihale işlem dosyası üzerinden incelenebilmesi olanağının kalmadığı, idarece ihale sürecinde saydamlık ve güvenirliğin sağlanamadığı gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı; öte yandan, davacı şirket tarafından, … Turizm İnşaat Taahhüt ve Ticaret Ltd. Şti.'nin eylemin farkına varıldığı günden 92 gün sonra itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu ve bu başvurunun süresinde olmadığı iddia edilmiş ise de, ihale sürecinde hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem veya eylemlerin "farkına varıldığı tarihin", ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı kesinleşen ihale kararının ilgililere tebliğ edildiği tarih olarak kabul edilmesi gerektiğinden, davacı şirketin bu iddiası yerinde görülmemiştir.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, idare tarafından Kamu İhale Kurulu'nun 29/07/2020 tarih ve 2020/UY.I-1328 sayılı kararı ile 23/09/2020 tarih ve 2020/UY.I-1550 sayılı kararlarının uygulanmadığı, ihaleye iştirak eden … İnşaat A.Ş. - … İnşaat Taahhüt Nakliye Sanayi Ticaret Ltd. Şti ortak girişimi ile … Turizm İnşaat Taahhüt Ticaret Ltd. Şti. ve ihaleyi yapan idarenin organize hareket ettiği, anılan şirketler tarafından ihale komisyonu başkanı dışındaki dört üyesinin etki altına alındığı, komisyon başkanının tehdit edildiği, 17/06/2020 tarihli ihalenin iptaline yönelik komisyon kararının karşı oyu dikkate alındığında, bu şirketlerin nasıl organize hareket ettiklerinin anlaşılacağı, ihale komisyonu başkanı …'nın, diğer komisyon üyeleri tarafından dosyalara müdahale edilir korkusuyla teklif dosyalarını yanına alarak tuvalete gittiği, ihale komisyonu üyelerince, 01/06/2020 tarihi saat 14:40’ta yaşanan olayla ilgili olarak ihale komisyon başkanı hakkında tutanak tutulduğu, tüm isteklilerin şahitliğinde yaşanan ve fark edilen olayla ilgili bilgi almak ve ihalenin 4734 sayılı Kanun'un temel ilkelerine uygun, güvenirliğin sağlanarak şeffaf bir şekilde yapılması talebiyle 02/06/2020 tarihinde idareye başvuruda bulunulduğu, idarece cevaben komisyon başkanına yönelik tutulan tutanak üzerine idare tarafından ihale günü tüm komisyon üyelerinin katılımıyla bütün evrakın teyit edildiği, komisyon üyelerinin hepsinin katılımıyla ihaleye kaldığı yerden devam edildiğinin belirtildiği, ayrıca bu olaya ilişkin idare tarafından olay günü düzenlenen ve taraflarına verilen tutanakta "ihalenin, toplantı salonunda kameralarla tescilli bir şekilde gerçekleştirildiği, şeffaflığın korunduğu ve belgelerin güvenliğinin sağlandığının" ifade edildiği, bu süreçte diğer istekliler tarafından idareye herhangi bir başvuruda bulunulmadığı, değerlendirmeler sonucunda ihalenin şirketleri lehine sonuçlanacağı anlaşılınca organize hareket eden firmalar tarafından başta sorun olmadığı anlaşılan ihale komisyonu başkanının tuvalete gitme olayının, tüm isteklilerce durumun farkına varıldığı ihale tarihinden 92 gün sonra şikâyete konu edildiği, bazı belgelerin idare tarafından ihale dosyasından çıkarıldığı, İdare Mahkemesi'nce bu hususlar incelenmeksizin karar verilmesinde hukuki isabet bulunmadığı, itirazen şikâyet başvurusunda bulunmaya menfaati olmayan şirket tarafından süresinde yapılmayan başvuru üzerine tesis edilen Kurul kararının hukuka aykırı olduğu, Kurul tarafından 23/09/2020 tarihinde, şirketleri hakkında çelişkili iki karar verildiği, dava konusu ihalenin iptaline ilişkin 23/09/2020 tarih ve 2020/UY.I-1549 sayılı Kurul kararı şirketlerinin aleyhine iken, şirketleri tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin 23/09/2020 tarih ve 2020/UY.I-1550 sayılı Kurul kararının ise şirketlerinin lehine olduğu, ihalenin iptali sonrası idarece pazarlık usulü ile dava konusu ihaleye konu işin, … İnşaat A.Ş. - … İnşaat Taahhüt Nakliye Sanayi Ticaret Ltd. Şti. ortak girişimi üzerinde bırakılmasına karar verildiği, bu ihaleye ilişkin olarak hukuka aykırı durumların dile getirilmesi üzerine bu ihalenin de iptaline karar verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu olayda ihale komisyonu başkanı … dışında kalan komisyonun diğer 4 üyesi tarafından tutulan 01/06/2020 tarihli tutanakta, ihale komisyonu başkanı …'nın teklif zarfları dâhil ihaleye ait tüm dosya ve evrakları şahsi çantasına koyup ihale salonunu terk ettiği, söz konusu belgelerin diğer komisyon üyelerinin bulunmadığı bir ortama taşınarak bahse konu tutanakta belirtilen kamera kayıtlarına göre 18 dakika süresince teklif dosyalarının ihale komisyonu başkanı tarafından alıkonulduğu, bu süre zarfında isteklilerin teklif dosyalarında herhangi bir değişiklik yapılıp yapılmadığı noktasında ihale komisyonunun diğer üyelerinin bilgisi ve dahli bulunmadığının tutanağa bağlandığı ve bahse konu durumun aksine bir bilgi veya belgenin ihale işlem dosyasında yer almadığı hususları birlikte dikkate alındığında, şikâyete konu ihalede temel ilkelerden olan saydamlığın ve güvenirliğin zedelendiğinin anlaşıldığı, davacı şirketin başvurusuna konu ettiği iddiaların gerek isteklilerin ihaleye sunduğu teklif dosyaları üzerinden ve gerekse idarece gönderilen ihale işlem dosyası üzerinden incelenebilmesi olanağının kalmadığı, idarece ihale sürecinde saydamlığın ve güvenirliğin sağlanamadığı anlaşıldığından ve mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden ihalenin iptali gerektiği, temyiz dilekçesinde davacı şirket tarafından Kurul'un 23/09/2020 tarih ve 2020/UY.I-1550 sayılı kararı ile aynı tarihte verilen dava konusu 2020/UY.I-1549 sayılı kararının çelişkili olduğu iddia edilmekteyse de, 4734 sayılı Kanun'un 54. ve 56. maddeleri uyarınca, Kurum'un itirazen şikâyet başvurusunda yer alan iddialar çerçevesinde işlem tesis ettiği, bu kapsamda 23/09/2020 tarih ve 2020/UY.I-1550 sayılı Kurul kararının, davacı şirketin 28/08/2020 tarihli itirazen şikâyet başvurusunda yer alan iddialar dikkate alınmak suretiyle tesis edildiği, anılan kararlar arasında herhangi bir çelişki bulunmadığı, dava konusu ihalede temel ilkelerden saydamlık ve güvenirliğin zedelendiği sonucuna ulaşılarak ihalenin iptaline karar verildiği, aynı zamanda konunun incelenmesi amacıyla...Bakanlığı'na bildirimde bulunulduğu, gerek davacı şirket tarafından gerekse diğer istekliler tarafından ihaleye fesat karıştırıldığının iddia edildiği, bu durumun ihalenin iptalini gerektiren bir durum olduğu, bu kapsamda dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olarak tesis edildiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 18/02/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.