MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL-TENKİS

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil,tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davalılar .... ve ... yönünden davanın husumetten reddine, 11 parsel sayılı taşınmaz yönünden feragat nedeniyle reddine, 12 parsel sayılı taşınmaz yönünden husumetten reddine , 29 parsel sayılı taşınmaz yönünden esastan reddine, diğer taşınmazlar yönünden davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı ... ve bir kısım davalılar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...’un raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil, olmadığı takdirde tenkis istemine ilişkindir.
Davacılar, ortak mirasbırakanları ...’ın kadastro çalışmaları sırasında mirasçılardan mal kaçırmak amacıyla muvazaalı bir şekilde 9, 1, 29, 4, 11, 12 parsel sayılı taşınmazlarını davalı torunu ..., 2,139 ada 1 ve 135 ada 1 parsel sayılı taşınmazlarını davalı torunu..., 2,4,130 ada 1 ve 245 ada 1 parsel sayılı taşınmazlarını bir kısım davalıların mirasbırakanı oğlu ... ve 33 parsel sayılı taşınmazını davalı kızı ... adına tespit ve tescil ettirdiğini ileri sürerek tapu kayıtlarının iptali ile miras payları oranında adlarına tesciline, olmadığı takdirde tenkise karar verilmesini istemişler, davacılardan ... 09.10.2012 tarihli dilekçesi ile davadan feragat ettiğini bildirmiş, 23.09.2013 tarihli dilekçesiyle de feragat hususunda iradesinin fesada uğradığını belirterek davaya devam etmek istediğini bildirmiştir.
Davalı ... ve ..., kayıt maliki olmadıklarını belirterek davanın reddini savunmuşlardır.
Davalılar ...,..,...,...,...,..., taşınmazların mirasbırakan ile bir ilgisinin bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, davalılar... ve ... yönünden davanın husumetten reddine, 11 parsel sayılı taşınmaz yönünden feragat nedeniyle reddine, 12 parsel sayılı taşınmaz yönünden husumetten reddine, 29 parsel sayılı taşınmaz yönünden esastan reddine, diğer taşınmazlar yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; 1925 doğumlu mirasbırakan ...’ın 3.4.2012 tarihinde ölümü ile geride mirasçı olarak davacı çocukları ... ve ... davalı kızları ... ve ... ile kendinden önce ölen oğlu Hüseyin’den olma davalı torunları ...,...,...,...,...ve dava dışı kızı ...i bıraktığı, çekişme konusu 245 ada 1 parsel,130 ada 1 parsel,129 ada 2 ve 4 parsel,133 ada 12 parsel,205 ada 29 parsel sayılı taşınmazın ½ payının ...ın ceddinden intikalen 20 yılı aşkın bir zamandır malik sıfatı ile zilyet olunduğundan söz edilerek senetsizden bir kısım davalıların mirasbırakanı ...adına, 139 ada 1 parsel, 135 ada 1 parsel, 134 ada 2 parsel sayılı taşınmazların mirasbırakan ...’ın ceddinden intikalen gelen malı olup 2000 yılında ...’e sattığından söz edilerek senetsizden ... adına, 208 ada 4 parsel, 182 ada 1 parsel ve 205 ada 29 parsel sayılı taşınmazdaki ½ payın ...’ın ceddinden intikalen gelen malı iken ...’a hibe ettiğinden söz edilerek senetsizden ... adına , 173 ada 33 parsel sayılı taşınmazın ...’ın ceddinden intikalen gelme malı olup 20 yılı aşkın zamandır malik sıfatı ile zilyet olduğundan söz edilerek senetsizden ... adına , 154 ada 9 parsel sayılı taşınmazın ise senetsizden mirasbırakan adına kadastroca tespit ve tescil edildiği, mirasbırakan adına tescil edilen 154 ada 9 parsel sayılı taşınmazın 10.03.2009 tarihinde mirasbırakan tarafından torunu olan davalı ...’a satış suretiyle devredildiği anlaşılmaktadır.
Hemen belirtmek gerekir ki, 154 ada 9 parsel sayılı yönünden temlikin mal kaçırmak amacıyla muvazaalı olarak yapıldığı saptanarak davanın kabulüne karar verilmesinde kural olarak bir isabetsizlik yoktur. Bir kısım davalılar vekilinin bu yöne ilişkin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine.
Davalıların diğer temyiz itirazlarına gelince;
Davacılardan ... 09.10.2012 tarihli dilekçesi ile davadan feragat ettiğini , 23.09.2013 tarihli dilekçesi ile ise feragat hususunda iradesinin fesada uğradığını belirterek davaya devam etmek istediğini bildirmiş, mahkemece , davacı ...’in beyanı dikkate alınarak iradesinin fesada uğradığı,sunulan feragat dilekçesinin davacı ...’in iradesini yansıtmadığı gerekçesiyle 09.19.2012 tarihli feragat dilekçesi dikkate alınmaksızın yargılamaya devam edilmiş ve davacı ... yönünden de kısmen davanın kabulüne karar verilmiştir.
Bilindiği üzere, davacının davasından feragat etmesi ile dava konusu uyuşmazlık sona erer, kesin hükmün hukuksal sonuçları doğar (HMK m.311). Bu nedenle mahkeme henüz feragat nedeniyle davanın reddine karar vermemiş olsa bile davacı feragatten dönemez (rücu edemez) başka bir ifadeyle davacı, feragat beyanı ile bağlıdır.
Ancak, feragatle ortaya çıkan sonucun iradeyi bozan bir halin nedenine dayandığı (HMK m.311) kanıtlanırsa, doğurduğu netice bakımından iradesi fesada uğrayan kimseye talep hakkı bahşedeceğinden kuşku yoktur.
Feragate ilişkin irade açıklamasının gerçeği yansıtmadığının bildirilmesi halinde, bu halin ya aynı dava içerisinde HMK"nin 163.maddesine göre ön sorun (hadise) şeklinde ya da ayrı bir dava olarak incelenmesi olanaklı ve gereklidir.
Diğer yandan, 01.04.1974 tarih ve 1/2 sayılı İçtihatı Birleştirme Kararında belirtildiği üzere, mirasbırakanın asıl amacı bağış olduğu halde, mirasçısından mal kaçırmak amacı ile tapu sicilinde satış göstermek suretiyle yaptığı temliklerde görünürdeki satış akti muvazaa nedeniyle, gizlenen bağış akti ise şekil noksanlığı yönünden geçersizdir.
Ancak, tapuda kayıtlı olmayan taşınmazlar, taşınır mal niteliğindedir ve zilyetlikten ibaret olan hakkın devri suretiyle yapılan elden bağışlama sözleşmeleri hiçbir biçim koşuluna bağlı değildir. Bu nedenle de gizlenerek yapılan bağışlama niteliğindeki tasarruf geçerlidir. Mirasbırakan tarafından tapusuz taşınmazların zilyetliğinin devri suretiyle gerçekleştirilen geçerli işlemlere karşı 01.04.1974 tarih ve 1/2 sayılı İçtihatı Birleştirme Kararının uygulama yeri yoktur.
Somut olayda; çekişme konusu 245 ada 1 parsel,130 ada 1 parsel,129 ada 2 ve 4 parsel, 133 ada 12 parsel, 205 ada 29 parsel, 139 ada 1 parsel, 135 ada 1 parsel, 134 ada 2 parsel, 208 ada 4 parsel, 182 ada 1 parsel ve 205 ada 29 parsel, 173 ada 33 parsel sayılı taşınmazlar tapusuz olup, kadastro tespiti sırasında davalılar adına senetsizden tespit görmüş olduğundan 01.04.1974 tarih, 1/2 sayılı İnançları Birleştirme Kararının uygulama yerinin bulunmadığı ve muris muvazaasına ilişkin iddianın dinlenemeyeceği açıktır.Bu taşınmazlar yönünden tapu iptali ve tescil isteğinin reddedilmesi gerekirken davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru değildir.
Ne var ki, davacılar dava dilekçesinde kademeli olarak tenkis isteğinde de bulunduklarına göre, tenkis yönünden araştırma yapılmasında zorunluluk vardır.
Mirasçılık ve mirasın geçişi miras bırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17) Miras bırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun ilgili hükümleri uygulanır.
Tenkis (indirim) davası, mirasbırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir. (TMK m.565) Miras bırakanın TMK"nin 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Hâl böyle olunca, mahkemece, feragatin irade fesadına dayalı olduğu iddiasının hadise şeklinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 162. ve 163. maddeleri-önsorun) aynı dava içerisinde her türlü delille ispatının mümkün olduğu gözetilerek, bu yöndeki taraf delillerinin toplanması, ayrıca yukarıda değinilen ilkeler gözetilmek suretiyle tenkis isteği bakımından araştırma yapılması ve hasıl olacak sonuçlara göre karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.
Davalı ... ve bir kısım davalılar vekilinin açıklanan gerekçeyle yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, peşin alınan harcın temyiz edene geri verilmesine, 08.06.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.