MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının iş aktinin davalı tarafından haksız feshedildiğini, davacının 10:30-02:00 saatleri arasında cumartesi-pazar ve genel tatil günleri de dahil olmak züere çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalılar vekili, taleperin dava ve ıslah zamanaşımına uğradığını, davacının işyerinde alkol ve uyuşturucu kullanması nedeni ile iş aktinin haklı nedenle feshedildiğini, işyerinde vardiya usulü çalışma olduğunu ve davacının fazla mesai yapmasının söz konusu olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacıların murisi olan müteveffa işçi Servet Yıldırım"ın, merhum davalı Haydar Asan"a ait restorant işyerinde 01.10.2004-15.10.2004 ile 14.11.2004-05.10.2005 ve 03.11.2005-05.05.2006 arasındaki dönemlerde belirsiz süreli iş sözleşmesi ile komi olarak çalıştığı, toplam hizmet süresinin 1 yıl 5 ay 4 gün, fesih tarihindeki aylık ücretinin ise net 600,00 TL. olduğu, iş akdinin davalı işveren tarafından haklı bir neden olmaksızın tek taraflı olarak feshedilmesi nedeniyle davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, ücretlerinin, genel tatil ücretlerinin ödendiği ya da yıllık izinlerinin kullandırıldığını işverenin ispatlayamadığı, davalıların davaya cevap vermediği ve zamanaşımı itirazında bulunmadığı kabul edilerek bilirkişi Av. ... tarafından düzenlenen 22.01.2013 tarihli bilirkişi raporundaki tespit ve değerlendirmeler oluşa uygun bulunduğu, davalı vekili olarak duruşmalara katılan ancak vakaletname sunmayan Av. ..."ın 25.01.2013 tarihli 3. celse duruşmasına katıldığı, bu celseden önce cevap dilekçesi ve delil listesi sunulmadığı, bu vekilin vekaletnamesinin bulunmadığının anlaşılması karşısında bilirkişi raporlarının davalı asıl ile davalı vasisine tebliğ edildiği, davalı ve davalı vasisi tarafından bilirkişi raporlarına süresinde itiraz edilmediğinden bilirkişi raporu içeriklerini kabul etmiş sayılmaları gerektiğinden zamanaşınıma ilişkin itirazın yapılmamış olduğunun kabul edildiği gerekçesi ile hafta tatili ücreti haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Dosya içeriğine göre, davalılardan HAYDAR"ın davaya ve ıslaha karşı zamanaşımı savunmasını süresinde yapıp yapmadığı ihtilaflıdır.
Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır.
Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu incelemesi mümkün değildir.
Zamanaşımı, bir maddi hukuk kurumu değildir. Diğer bir anlatımla zamanaşımı, bir borcu doğuran, değiştiren ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, salt doğmuş ve var olan bir hakkın istenmesini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Bu bakımdan zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini ortadan kaldırır. Bunun sonucu olarak da, yargılamayı yapan yargıç tarafından yürüttüğü görevinin bir gereği olarak kendiliğinden göz önünde tutulamaz. Borçlunun böyle bir olgunun var olduğunu, yasada öngörülen süre ve usul içinde ileri sürmesi zorunludur. Demek oluyor ki zamanaşımı, borcun doğumu ile ilgili olmayıp, istenmesini önleyen bir savunma olgusudur. Şu durumda zamanaşımı, savunması ileri sürülmedikçe, istemin konusu olan hakkın var olduğu ve kabulüne karar verilmesinde hukuksal ve yasal bir engel bulunmamaktadır.
Borçlar Kanunun 134 üncü maddesi hükmü, "Müruruzaman müteselsilen borçlu olanlardan veya taksimi kabil olmayan bir borcun müşterek borçlularından birine karşı katedilmiş olunca diğerlerine karşı da katedilmiş olur" kuralını içermektedir. Bu maddeye göre, müteselsil borçlulardan birine karşı zamanaşımının kesilmesi diğer müteselsil borçlulara karşı da zamanaşımını keser. Benzer bir düzenleme 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren Türk Borçlar Kanunu’nun 155 inci maddesinde yer almaktadır.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7 nci maddesinde, iş mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Ancak 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 447 inci maddesi ile sözlü yargılama usulü kaldırılmış, aynı yasanın 316 ve devamı maddeleri gereğince iş davaları için basit yargılama usulü benimsenmiştir.
Sözlü yargılama usulünün uygulandığı dönemde zamanaşımı def"i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir. Ancak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde 319 uncu madde hükmü uyarınca savunmanın değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin verilmesiyle başlayacağından, zamanaşımı defi cevap dilekçesi ile ileri sürülmelidir. 01.10.2011 tarihinden sonraki dönemde ilk oturuma kadar zamanaşımı definin iler sürülmesi ve hatta ilk oturumda sözlü olarak bildirilmesi mümkün değildir.
Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, 1086 sayılı HUMK hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamada, 317/2 ve 319. maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı definde bulunulabileceği kabul edilmelidir.
Cevap dilekçesinde zamanaşımı defi ileri sürülmemiş ya da süresi içince cevap dilekçesi verilmemişse ilerleyen aşamalarda 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 141/2 maddesi uyarınca zamanaşımı defi davacının açık muvafakati ile yapılabilir.
1086 sayılı HUMK yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı define davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa (suskun kalınmışsa) zamanaşımı defi geçerli sayılmakta iken, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı definin geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı defi dikkate alınmaz.
Zamanaşımı definin cevap dilekçesinin ıslahı yoluyla ileri sürülmesi de mümkündür (Yargıtay HGK. 04.06.2011 gün 2010/ 9-629 E. 2011/ 70. K.).
Somut uyuşmazlıkta, dosyadaki belgelerden, davalılardan ..."ın vasisinin 16/11/2011 tarihinden itibaren .. olduğu anlaşılmaktadır. Dava tarihi ise 05/12/2011 tarihidir. Bu nedenle dava dilekçesinin davalı HAYDAR"ın vasisi ..."a tebliği gerekir. Nitekim vasi ...’a dava ve ıslah dilekçesi ilk kez 25/03/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir. Buna göre 05/04/2013 havale tarihli dilekçe ile davalılar vekili tarafından ileri sürülen davaya ve ıslah karşı karşı zamanaşımı savunmasının değerlendirilmesi gerekir.
3-Davacının tazminat ve alacaklara esas hizmet süresi ihtilaflıdır.
İş hukukunda çalışma olgusunu, iddia eden işçi kanıtlamalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille kanıtlanabilir. Çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir.
İşçinin çalışma olgusunun tespitinde işyerinde veya komşu işyerinde çalışanların tanıklığı önemli olduğu gibi tanık olarak dinlenecek kişinin tanıklığına güveni etkileyebilecek bir durumun olup olmadığı da araştırılmalıdır.
Diğer taraftan 6100 HMK.’un tanıkla ilgili hükümleri incelendiğinde, 240/1 maddesinde “Davada taraf olmayan kişiler tanık olarak gösterilebilir”,  250. Maddesinde “Tanığın davada yararı bulunmak gibi tanıklığının doğruluğu konusunda kuşkuyu gerektiren sebepler varsa, bunu iki taraftan biri iddia ve ispat edebilir”  ve 254. Maddesinde ise “Dinleme sırasında öncelikle tanıktan adı, soyadı, doğum tarihi, mesleği, adresi, taraflarla akrabalığının veya başka bir yakınlığının bulunup bulunmadığı, tanıklığına duyulacak güveni etkileyebilecek bir durumu olup olmadığı sorulur” kurallarına yer verilmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, dinlenen davacı tanıklarının beyanları çelişkili olduğu gibi işveren karşı dava açtıkları anlaşılmaktadır. Bu nedenle tanıklıklarına güveni etkileyecek durumları vardır. Bu nedenler ile davalı tanığı beyanına itibar edilerek davacının davalı işverene ait işyerinde 6 ay çalıştığı kabul edilerek alacaklar hesaplanmalı ve hüküm altına alınmalıdır.


4- Çalışma olgusu açısından kabul edilen gerekçe, fazla mesai ücreti açısından da geçerlidir. Davacı tanık beyanlarına itibar edilemeyeceğinden, fazla mesai konusunda diğer deliller değerlendirilmelidir. Nitekim aynı şekildeki çalışam düzenine tabi olan işçilerle ilgili emsal Dairemiz incelemesinden geçen dosyalarda, işyerinde davacı gibi iş yapan işçilerin haftada 18 saat fazla mesai yaptıkları kabul edilmiştir. (Dairemizin 2011/10432, 10433, 10434, 10435, 10436, 14276, 14277, 14278, 14279, 14280, 14281, 14283 Esas sayılı dosyaları). Davacı, haftada 18 saatten daha çok fazla mesai yaptığını, yukardaki delil durumuna göre ispatlayamadığı için, davacının haftada 18 saat fazla mesai yaptığının kabulü ile fazla mesai ücreti hesaplanmalıdır.
5- Karar başlığında vasi ...’ın davalı, davalı HAYDAR ASAN"ın artık vasisi olmayan SAVAŞ ASAN’ın da davalı HAYDAR ASAN vasisi olarak gösterilmesi usule aykırıdır.
F)Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24/12/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.