BAM Hukuk Mahkemeleri İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi 2021/1469 Esas 2021/1253 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO : 2021/1469
KARAR NO : 2021/1253

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 09/05/2017
NUMARASI : 2014/406 Esas-2017/489 Karar
DAVANIN KONUSU: Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 15/09/2021
KARAR YAZIM TARİHİ: 15/09/2021

İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 09/05/2017 tarih, 2014/406 Esas, 2017/489 Karar sayılı karara karşı istinaf yoluna başvurulduğu anlaşılmış olmakla, dosyada bilgi ve belgeler değerlendirilerek gereği düşünüldü:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili, müvekkili ile davalının 17.02.2003 tarihli tek elden dağıtım sözleşmesi imzaladıklarını, davalının ... Noterliğinin 12.10.2011 tarih 26191 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile bu ihtarnamenin tebliğinden itibaren 1 ay içerisinde sözleşmeyi feshettiğini, kendilerinin karşı ihtarname ile bu fesih’e itiraz ettiklerini davalı tarafın feshinin haksız olduğunu ileri sürerek 63.524,00TL katılım payı, 29.478,00TL personel gideri, 4,898,00TL kira gideri ile 21.184,00TL kar oranından oluşan 119.084,00TL müspet ve menfi zararlarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili sözleşmenin feshinin keşide ettikleri ihtarnamenin 15.10.2011 günü tebliğ edilmiş olduğundan 1 ay sonrası olan 15.11.2011 tarihinde gerçekleştiğini, feshin haklı nedenlere dayandığını, fesih olmasaydı sözleşmenin sona ereceği 17.02.2012 tarihi arasında 90 gün kaldığını, müvekkilinin ürünlerini ülke genelinde satış ve Pazar payının artmasına rağmen davalının Pazar payının zaman içerisinde azalma gösterdiğini, feshin haklı olduğunu, eldeki davada davacının hem menfi hem de müspet zarar talep etmesinin mümkün olmadığını menfi zararların sözleşmeyi fesh eden tarafından talep edilebileceği kaldı ki, sözleşmenin 9/son maddesine göre her ne sebeple olursa olsun feshi halinde doğacak tüm sorumluluğun davacıya ait olduğunu ve davalı şirketin hiçbir ad altında talepte bulunulamayacağının kararlaştırıldığını tacir olan davacının bu taahhüde uymasının yasal bir zorunluluk olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
MAHKEME KARARI: Mahkemesince iddia, savunma, tarafların ticari defterleri üzerinde inceleme yaptırılarak alınan mali müşavir bilirkişilerin tespit raporları ile daha sonra heyet oluşturularak aldırılan bilirkişi rapor ve ek rapordaki tespitler ile sözleşme hükümleri birlikte değerlendirilerek davacının 2009, 2010, 2011 yıllarına ilişkin satışlarında artış gözükmediği sözleşmenin sona ermesinden sonra davalının dava dışı bayii ile yaptığı sözleşme döneminde ise satışların 2-3 katına çıktığı buna göre davacının sözleşme hükümlerine aykırı davranarak satışların artması için gerekli çabayı göstermediğinden sözleşmenin davalı tarafça haklı sebeple fesh edildiğinin kabulü ile sözleşmenin 9. Maddesi gereğince davalının bir ihtara gerek olmaksızın sözleşmeyi fesh etme yetkisinin bulunup ihtar yapılmamasının sonuca etkili olmadığı aynı sözleşmenin 9. Maddesine göre de davacının herhangi bir tazminat talebinde bulunmasının mümkün olmadığı nedenlerine dayanılarak davanın reddine karar vermiştir.
Karar davacı tarafından istinaf edilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURU SEBEPLERİ:
Davacı vekili;
1-)Davalı tarafça sözleşmenin feshedilmesinde hiçbir haklı gerekçenin bulunmadığını, satışların azalması gerekçesiyle sözleşmenin fesh edilmesinin mümkün olmadığını, tek elden dağıtım bölgesinde ne kadar ürün satılması gerektiği ve hangi stratejilerce satılacağı hususunun davalı tarafça belirlendiğini,
2-) Tek elden dağıtım sözleşmelerinde satışların artırılacağı durumlarının üreticinin insiyatifinde olup; davalı firma tarafından bu konularda herhangi yazılı veya sözlü uyarı yapılmadığını
3-) Dağıtımı yapılan ürünlerin alkol ve alkollü içki olması sebebiyle bunların dağıtımının belli Usullere göre yapılması gerektiğinden tanıtımı ve reklamı gibi faaliyet kısıtlamaları da değerlendirilerek yasaların izin verdiği ölçüde edimlerinin yerine getirilerek yatırımlar yapıldığı alkol ve alkollü içkilerin satışına ilişkin yönetmelik gereğince reklam ve tanıtımı yapılamayacağını,
4-)Müvekkilin şirketi döneminden sonraki yeni dönemde satışların artmasından üretici firmanın promosyon, bedelsiz mal, iskonto gibi temel satış politikalarının etkili olup; kendi dönemleriyle karşılaştırmanın doğru olmadığını bu yöndeki itirazlarının Mahkemece dikkate alınmadığını, katkı payına ilişkin taleplerinin yeteri kadar anlaşılamadığını taleplerinin sözleşmenin feshinden sonra kalan katkı paylarına ilişkin olduğunu, bilirkişilerin katkı payının tespitini anlayamadıklarını,
5-)İleri sürülen zararların hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zararlar hükmü gereğince talep edilen zararların müspet zarar olarak kabul edilmesi gerektiğini mahrum kalınan kar ve katkı desteğinin müspet zararlardan olduğunu, kaldı ki katılım payının menfi zarar olarak görülse bile “alacaklının sözleşmenin geçerliliğine olan güvenini korur” ilkesi gereğince talep edilebilir nitelikte olduğunu,
6-)Davalı tarafça sözleşmenin haksız olarak fesh edilmesi sonucu müvekkilinin ilişkinin devam ettirilmesi düşüncesiyle yaptığı yatırımlar olması nedeniyle zarar uğradığını sundukları cari hesap ekstresi, yevmiye defteri, mizan ve ayrıntılı bilanço ve gelir defterlerinin incelenmediğini, buna göre müvekkilince sözleşmenin devam edileceği düşünülerek ödenen kira bedelleri ile sözleşmenin bitmesi gereken tarihe kadar ödenen personel maaşlarının da bilirkişilerce eksik hesaplandığı, ileri sürerek yerel mahkeme kararının kaldırılmasına ve yeniden yargılama yapılarak davanın kabulüne karar verilmesini istinaf konusu etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, taraflar arasında imzalanan tek elden dağıtım sözleşmesinin davalı tarafından haksız fesh edildiği iddiasına dayanarak uğranıldığı ileri sürülen müspet ve menfi zararların tazmini istemine ilişkindir.
Davacı, davalının sözleşmeyi haksız olarak fesh etmesi nedeniyle müspet ve menfi zararları talep etmiştir. Davalı sözleşmenin feshinin haklı nedenlere dayandığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece feshin haklı nedenlere dayandığının tespiti ile birlikte davanın reddine karar vermiştir.
Taraflar arasında tek elden dağıtım sözleşmesi 17.02.2003 tarihinde imzalanmış olup, 17.02.2008 tarihine kadar 5 yıl geçerli olmak üzere yapılmıştır. Sürenin bitiminden itibaren sözleşmenin 12/b maddesi gereğince 1 er yıl olarak uzatılmıştır. Sözleşmenin konusunun ise davalı tarafça pazarlanan her çeşit bira ürünlerinin sözleşmede belirlenen dağıtım bölgesinde davacı tarafça dağıtımına ilişkin olduğu belirlenmiştir.
Çekişme, sözleşmeyi tek taraflı olarak fesh eden davalı tarafın fesihte haklı olup olmadığı, haklılık durumuna göre davacı tarafın menfi ve müspet zararları talep edip edemeyecekleri ile talep edilebilecek tazminat bedelleri huşularında toplanmaktadır.
Sözleşmenin 9/a maddesinde “Dağıtıcının yükümlülüklerini ifa edememesi, dağıtımı layıkı ile yapamaması ve faaliyetlerini aksatması veya yetersiz kalması sonucu tedariğin gereğince yapılamaması halinde davalı tarafın tek taraflı olarak sözleşmeyi fesh edebileceği gibi talebin karşılanması amacıyla doğrudan tedarikte bulunabileceği böyle bir durumda dağıtıcının tazminat talebinde bulunamayacağı, 9/c–son maddesinde ise; sözleşmenin her ne sebeple olursa olsun fesih halinde doğacak her türkü sorumluluğun dağıtıcıya ait olup dağıtıcının ...’ tan hiçbir ad altında talepte bulunamayacağını 6/a maddesinde ise dağıtıcının reklam tanıtma vb. satış artırıcı faaliyetlerde bulunmakla mükellef olduğu" düzenlenmiştir. Aynı şekilde sözleşmenin 9.maddesinin ilk cümlesinde davalı ...'ın sözleşmenin süresi içinde, herhangi bir zamanda bu sözleşmenin herhangi bir maddesinin ihlali halinde hiçbir ihtara hacet kalmaksızın işbu sözleşmeyi fesih etmeye ve cezai şartı tahsile yetkili olduğu, 9. Maddenin 2.paragrafında da davalı ...'ın davacının yükümlülüklerini ihmal etmesi, ifa edememesi, layıkıyla dağıtım yapamaması ya da yetersiz kalması durumlarında sözleşmeyi tek taraflı fesih etme yetkisi bulunduğu belirlenmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin 12.maddesinde her ne kadar sözleşmenin bitiminden üç ay öncesinde yazılı bildirimde bulunulması öngörülmüş ise de aynı sözleşmenin 9/a-b-c ve d maddelerinin ihlali halinde davalı ...'ın hiçbir ihtara hacet kalmaksızın sözleşmeyi fesih etme yetkisi bulunduğu düzenlenmiştir. Davacı, aynı zamanda TTK hükümleri gereğince tacir olup, sözleşme hükümleri düzenlenirken basiretli olarak davranması aranmalıdır.
İlk derece mahkemesince, önce davacının ticari defterleri üzerinde ve daha sonra davalı şirketin ticari defterleri üzerinde mali müşavir vasıtasıyla inceleme yaptırılarak rapor alındıktan sonra, 2 kişilik bilirkişi kurulu oluşturularak sözleşmenin feshinde davalı haklı sebeplere dayanıp dayanmadığı talep edilebilecek müspet ve menfi zararlar hususlarında rapor ve ek raporlar aldırtılmıştır. İlk derece mahkemesine aldırılan ve tarafların ticari defterlerindeki tespitlerden de yararlanılarak hukukçu ve mali müşavirden aldırtılan 08/04/2015 tarihli bilirkişi heyet raporunda davacı şirketin tek satıcılığı döneminde kendi bölgesinde ki davalı şirkete ait mal satışlarında 2009, 2010 ve 2011 yıllarında hiçbir geliştirme göstermeden aynı oranda seyir ettiği, davalı tarafın sözleşmenin feshinin sağlanmasından sonra aynı bölgede dava dışı üçüncü bir şirket ile yapmış olduğu çalışmada ise yeni şirketin ilk yılda davacı dönemine göre yaklaşık iki kat, ikinci yılda ise yaklaşık üç kat satışlarını arttırmış olduğu usulünce belirlenmiştir. Buna göre davacı şirketin sözleşme gereğince satıcısı bulunduğu bölgede 2009, 2010 ve 2011 yıllarında yani sözleşme ayakta iken satışlarında hiçbir artış göstermediği, hep aynı oranda seyir ettiği usulünce belirlenmiştir. Sözleşmenin feshinden sonra yeni atanan bayi tarafından ise satışların iki üç katına çıktığı anlaşılmaktadır.
Davaya konu taraflar arasındaki sözleşme tekel ürünü sayılan ürünlerin tek elden dağıtımına yönelik hizmet sözleşmesi niteliğinde olup, eldeki ihtilafta davalı tarafça ileri sürülen haklı fesih sebeplerinin bulunup bulunmadığı, elde edilen mal satışlarının dönemler itibariyle satış sözleşmesi içeriğindeki ürünlerin tekel ürünü de olduğu dikkate alındığında sözleşme hükümlerine göre satışlarda 2009, 2010 ve 2011 dönemlerindeki gelişme gösterilmemesinin gerçekte var olup olmadığı ile olsa bile sözleşme hükümleri ile satışa konu ürünlerin niteliğine göre davacı dağıtıcının bu durumun oluşmasında sorumluluğu bulunup bulunmadığı ile bulunuyor olması halinde talep edilebilecek zararlar yönünden mahkemece seçilen bilirkişi kurulunun uzmanlık alanları tek başına ihtilafı çözmeye yeterli bulunmadığından, istinafın değerlendirilebilmesi için bu defa Dairemizce bilirkişi kuruluna sektör bilirkişisi olan tekel ve tütün maddelerinin dağıtım ve pazarlaması işinden anlayan bir bilirkişi de eklenmek suretiyle Dairemizce rapor alınmasına karar verilmiştir. Dairemizce aldırılan 27/09/2018 tarihli kök ve ek raporlarda aynı yargılama aşamasında alınan raporlarda olduğu üzere tarafların defter ve kayıtlarında gözüken satışlar irdelenmek suretiyle davacının sözleşmenin ayakta bulunduğu 2009, 2010 ve 2011 yıllarında satışların artmadığı gibi nüfus artışı gibi etkenlerde dikkate alındığında satışların göreceli olarak gerilediği, davacıdan sonraki dönemlerde görev yapan dağıtıcının ise satış grafiğini ve ciroyu yükselttiği açıkça ve usulünce belirlenmiştir. Bu durumda sonuç olarak hem ilk derece mahkemesinde alınan ve hem de Dairemizce sektör bilirkişisi atanmak suretiyle alınan raporlar ve içeriklerine göre davacı tek satıcının sözleşmenin ayakta olduğu 2009, 2010 ve 2011 yılları içerisinde satış miktarları ve pazar alanında hiçbir gelişme göstermediği, satışların aynı oranda seyir ettiği, davalının sözleşmeyi feshinden sonra yeni bayi döneminde ise satışların 2-3 katına çıkmış olduğu usulünce belirlenmiştir.
Taraflar arasındaki sözleşmenin 9.maddesinde davalı ...'ın sözleşme süresi içerisinde herhangi bir zamanda bu sözleşmenin herhangi bir maddesinin ihlali halinde hiçbir ihtara gerek kalmaksızın bu sözleşmeyi fesih etme ve cezai şartı tahsile yetkili olduğu düzenlenmiş olduğundan davacı dağıtıcının ise sözleşmenin 9/a bendinde belirtilen yükümlülüklerini ifa edememe, dağıtımı layıkıyla yapamama ve faaliyetlerini aksatma veya yetersiz kalması sonucu tedarikin gereğince yapılamaması halinde ...'ın sözleşmeyi tek taraflı olarak fesih edebileceği düzenlemesi karşısında davacı tarafın sözleşmenin feshine kadar ard arda 2009-2010 ve 2011 yıllarında sözleşmenin bu maddesini ihlal ettiği yani dağıtım faaliyetini aksattığı gereği gibi yapamadığı, yetersiz kaldığı anlaşıldığından sözleşme hükümlerine göre davalı tarafın sözleşmeyi fesihte haklı olduğu açıkça anlaşılmıştır. Dava konusu olay ile aynı ve tıpa tıp benzer bir ihtilafta yerel mahkemenin davanın kabulü kararı uygulamada yol gösterici olan Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 10/10/2012 tarih, 2012/3091 esas, 2012/14747 karar sayılı kararında olduğu üzere bozulmasına karar verilmiş bulunmaktadır.
Dava konusu somut olayda, yerel mahkeme ve Dairemizce aldırılan bilirkişi kurulu raporlarında 2009-2010 ve 2011 yıllarına ilişkin davacı satışlarında herhangi bir artışın gözükmediği, davalı tarafça sözleşmenin feshinden sonra yeni bayi tarafından yapılan satışlarda ise satışların iki üç kat oranında arttığı, buna göre davacı satışlarında sözleşmenin kurulmasından itibaren nüfus artışına rağmen herhangi bir ilerleme bulunmadığını, buna göre davacı tarafın taciri olarak imzası bulunduğu sözleşmenin 9/a maddesinde düzenlenen yükümlülüklerini yerine getiremediği, satış artışı için nüfus artışına rağmen gerekli çabayı göstermediği ve buna göre davalının sözleşmeyi haklı sebeple fesih ettiği sonucuna ulaşılmıştır. Her ne kadar sözleşmenin üç ay önceden fesih ihtarının yapılması gerektiği ileri sürülmüş ise de aynı sözleşmenin 9.maddesinde herhangi bir ihtara gerek olmaksızın davalı ...'ın sözleşmeyi fesih etme yetkisi bulunduğu davacı tacirin buna basiretli davranması yükümlülüğü gereği uyması gerektiği, kaldı ki sözleşmenin davacının ihlalleri sonucu haklı olarak feshinin gerçekleştiğinden ihtar şartının sonuca etkili olmadığı sonucuna varıldığından sözleşmenin feshinde davalının haklı olduğu, davacının bizzat sözleşmenin feshine sebebiyet verdiği usulünce anlaşıldığından sözleşmenin 9.maddesi uyarınca davalının herhangi bir tazminat yükümlülüğü bulunmadan sözleşmeyi fesih hakkının oluştuğu sonuç ve kanaatine varıldığından davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmış olduğundan davacı tarafın istinaf isteminin bu nedenle HMK'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.
Dairemizce verilen kararın davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 2020/4993 Ess-2021/3187 Karar sayılı ilamı ile " 6100 sayılı HMK’nın karar tarihinde yürürlükte olan 353/1-b-1 maddesi uyarınca yargılamada eksiklik bulunmadığının ve kanunun olaya uygulanmasında hata edilmediğinin anlaşılması karşısında istinaf isteminin esastan reddine karar verilmesi gerekir. Başka bir anlatımla, yapılan inceleme sonucunda, ilk derece mahkeme kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğunun anlaşılması halinde ve bu hale münhasır olarak başvurunun esastan reddine karar verilmesi gereklidir. Ancak Bölge Adliye Mahkemesince yukarda da açıklandığı üzere yargılamada eksiklik görülerek dava konusu uyuşmazlık üzerinde duruşma açılarak inceleme yapılması durumunda HMK’nın 353/1-b-3. maddesi gereğince esastan yeni bir karar verilmesi gerekmektedir. Aksi halde, incelenen kararda olduğu gibi, bir yandan kararın gerekçesinde yargılama eksikliğine ve bunun giderildiğine değinilirken, bir yandan da ancak ilk derece yargılamasında usul ve yasaya hiçbir aykırılık bulunmayan hallerde verilmesi gereken istinaf başvurusunun esastan reddi biçimindeki hüküm fıkrası arasında çelişki oluşacağı açık olup bu gibi bir durum ise kanuna açık aykırılık nedeniyle re’sen bozma nedeni teşkil eder niteliktedir.
Hükümden sonra 7251 sayılı Kanun ile HMK’nın 356. maddesine eklenen ve yayım tarihinde yürürlüğe giren 2. fıkra, yukarda belirtilen hallerde, farklı bir değerlendirme yapılmasını gerektirir nitelikte değildir. Maddede yapılan değişiklik ile Bölge Adliye Mahkemelerine, istinaf başvurularının duruşmalı olarak incelenmesi halinde dilediği kararı verebilme hak ve yetkisi tanındığından söz edilemez. Bu açıdan bakıldığında, Bölge Adliye Mahkemesince bu gibi hallerde verilecek hükümlerin, Yargıtay tarafından belirtilen kapsamda ve HMK’nın 369 vd. maddelerinde öngörüldüğü üzere “yerindelik” denetimine tabi tutulması gerektiği de izahtan varestedir.
Bilindiği ve HMK’nın 354. maddesinde ve özellikle bu maddenin gerekçesinde değinildiği üzere, Bölge Adliye Mahkemelerince yapılacak incelemenin biri denetim açısından, diğeri ise dava konusu uyuşmazlık bakımından olmak üzere iki yönü bulunmaktadır. Ayrıntıya girilmeden ifade edilecek olursa, Bölge Adliye Mahkemesince, yapılan denetim incelemesi sonucu İlk Derece Mahkemesince yapılan tahkikatın eksik yahut hatalı olduğunun anlaşılması ve bu nedenle duruşma açılarak bu kerre dava konusu uyuşmazlık üzerinde gerekli görülen inceleme (tahkikat) işlemlerinin yapılması halinde, Bölge Adliye Mahkemesince verilecek kararda, HMK’nın 297/1c maddesinde tarif olunan biçimiyle ilk derece mahkemesinden farklı bir gerekçenin yer alması kaçınılmazdır. Bu durumda, aynen HMK’nın 353/1b-2. maddesinde belirtildiği üzere, 356/2. maddede verilmesi öngörülen “gerekli karar” yeniden esas hakkında bir karar olmak durumundadır. Yapılan bu değerlendirme, Bölge Adliye Mahkemelerinin aynı zamanda “hüküm mahkemesi” olma vasfının bir gereği olduğu gibi istinaf başvurusunun esastan reddinin ancak ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygunluğunun anlaşılması hallerine münhasır olduğuna ilişkin HMK’nın 353/1b-1 maddesine de uygun niteliktedir. Tüm bu nedenlerle, HMK m. 353/1-b-1 kapsamında istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın öncelikle bu nedenle ve HMK’nın 369/1. ve 371. maddeleri uyarınca bozulması gerekmiştir " şeklinde karar verilmiştir.
Bozma içeriği, HMK'nun istinaflara ilişkin özel hükümleri ve karşı oy gerekçesi ve özellikle de duruşma açılarak yeniden bilirkişi incelemesi yapılmasından önce istinafa konu kararın kaldırılmadığı gibi buna imkan verir bir usul hükmünün de yer almaması buna göre bilirkişi incelemesi ve duruşma icrasının istinaf nedenlerinin yerinde olup olmadığına dair bir incelemeye yönelik olması, bu anlamda yeni bir yargılama icrası söz konusu olmadığı hususları dikkate alındığında; Dairemiz uygulamasının HMK'nun hükümlerine uygun düştüğü heyetimizce değerlendirilmiştir.
Konu ile ilgili yasal düzenleme 28.07.2020 tarihinde yürürlüğe giren 7251 sayılı Yasa'nın 36 maddesi ile eklenen 6100 sayılı HMK 356/2 maddesidir.
Bölge Adliye Mahkemesi karar tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK 356 maddesinde "353'ncü maddede belirtilen haller dışında incelemenin duruşmalı olarak yapılacağı, bu durumda duruşma gününün taraflar tebliğ edileceği" düzenlenmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesince incelemenin duruşmalı olarak yapılmasına karar vermesinden sonra HMK 352 veya 353 maddelerde belirtilen hallerin mevcudiyetinin tespiti halinde ne şekilde karar vereceği hususunda kanunun mevcut halinde açık bir hüküm bulunmadığından, uygulamada duruşma açılmasından sonra istinaf başvurusunun esastan reddi kararı ile HMK 352 veya 353'ncü maddelerdeki hallerde gerekli kararların verilip verilemeyeceğine ilişkin tereddütler oluştuğundan, bölge adliye mahkemeleri arasında farklı kararlar verilmekte iken uygulama birliğinin sağlanması ve durumun açıklığa kavuşturulması için madde başlığı da değiştirilmek suretiyle HMK 356 maddesine, 7251 sayılı yasanın 36 maddesi ile ikinci fıkra eklenmiştir.
HMK 356/2 maddesi "Duruşma sonunda bölge adliye mahkemesi istinaf başvurusunu esastan reddetmek veya ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kurmak dâhil gerekli kararları verir" hükmünü taşımaktadır.
HMK 356/2 maddesi hükmü hiçbir tefsir-tevil ve yoruma muhtaç olmayacak derecede vazıh ve sarih olup, hüküm gerek kendi içinde gerekse HMK'nın diğer hükümleri ile herhangi bir tenakuzu da barındırmamaktadır.
Madde gerekçesinde vurgulandığı ve madde metninde de açıkça zikredildiği üzere bölge adliye mahkemesince duruşma açıldıktan sonra, dosya içeriğine ve hukuka uygun her türlü kararın verilmesi mümkündür.
Bölge Adliye Mahkemesi, duruşma açılarak eksik görülen deliller toplandıktan sonra istinaf başvurusunun esastan reddine veya ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kabul veya reddine karar verilmesi hususunda HMK 356/2 maddesi değişikliği ile takdir hakkı tanınmıştır.
Bölge Adliye Mahkemesi takdir hakkını elbetteki keyfi değil, dosya içeriğine ve hukuka uygun şekilde kullanacaktır.
HMK 356/2 maddesi hükmü, yorumu gerektirmeyecek derecede bu kadar açık iken, yasa hükmünü işlevsiz bırakacak bir yorumla yasanın öngörmediği bir sonuca ulaşmak mümkün değildir.
Yargı organları, yasaları uygulamakla mükellef olup, yasaların Anayasa'ya aykırılığı halinde başvurulacak yol, o yasa hükmünün Anayasa Mahkemesince iptalinin sağlanmasıdır.
Somut uyuşmazlığa dönüldüğünde, Bölge Adliye Mahkemesince, ilk derece yargılamasında eksiklik görülmesi üzerine HMK 356/1 maddesi gereğince duruşma açılmış, eksikliklerin giderilmesinden sonra İlk Derece Mahkemesinin aynı gerekçesi ile davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Temyiz aşamasında yürürlüğe giren HMK 356/2 maddesi hükmü derhal uygulama ilkesi gereğince derdest davalarda da uygulanacağından, Bölge Adliye Mahkemesince İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulü yerine istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır. Bu nedenlerle önceki kararımızda direnilmesine, kararın aynen tekrarına ve işbu kararımızın temyizi halinde dosyanın Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Dairemizin 2017/1148 Esas-2019/1402 Karar sayılı kararında direnilmesine,
1-İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 09/05/2017 tarih ve 2014/406 Esas, 2017/489 Karar sayılı kararına karşı davacı vekili tarafından ileri sürülen istinaf başvuru sebeplerinin HMK'nın 353/1-b-1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2-İstinaf kanun yoluna başvuran davacı taraftan alınması gereken 44,40-TL istinaf harcından başlangıçta alınan 31,40-TL 'nin mahsubu ile bakiye kalan 13,00-TL 'nin davacıdan alınarak Hazineye irat kaydına, belirlenen bakiye miktar 20,00-TL altında kaldığından Harçlar Kanunu'nun ilgili hükümleri uyarınca tahsili için müzekkere yazılmasına yer olmadığına,
3-Davalı taraf kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan AAÜT hükümleri gereğince kabul ve takdir edilen 2.725,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
4-İstinaf yargılama giderlerinin verilmiş karar uyarınca davacı taraf üzerinde bırakılmasına,
5-Kullanılmayan istinaf gider avansının karar kesinleştiğinde ve istek halinde HMK'nun 333. Maddesi gereğince yatıran tarafa İADESİNE,
Dair, dosya üzerinde HMK'nın 353/1-b-1. maddesi uyarınca yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 361/1. maddesi gereğince kararın taraf vekillerine tebliğinden itibaren iki hafta süre içerisinde temyiz edilmesi halinde dosyanın Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'na gönderilmesine, davalı vekilinin yüzüne karşı esasla ilgili oy birliği ile karar harcı yönünden oy çokluğu ile karar verildi.15/09/2021

MUHALEFET ŞERHİ:
İstinaf Mahkemeleri, üst derece mahkeme olmayıp ilk derece mahkemesinin bir inceleme merciidir. Keza hukuk sistemimizde üst derece mahkemesi adli yargı için Yargıtay'dır. İstinaf Mahkemesi de Yargıtay'ın tabii olduğu usul ve yasayla kurulmuş değildir. Nitekim Anayasa Mahkemesi'ninde konuyla ilgili kararında İstinaf Mahkemesi'nin üst derece mahkemesi olmadığı vurgulanmıştır. Dolayısıyla alınacak harçlar yönünden Yargıtay'ın örnek alınması mümkün değildir.
Harçlar Anayasa'nın 138. Maddesine göre Harçlar gibi mali yükümlülükler kanunla konulup, kanunla kaldırılır. Kanunda yer almayan bu tür yükümlülüklerin yorum veya kıyas yoluyla uygulanması da yerleşik içtihatlarla belirtildiği gibi mümkün değildir.
Konuyla ilgili olarak Harçlar Yasası ve bununla ilgili tebliğler incelendiğinde İstinaf için başvuru harcı açıkça düzenlenmiş, ayrıca red veya kabul halinde karar harcı alınacağına dair de herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Buradan yasa koyucunun şu andaki iradesinin ilk derece mahkemesinin bir unsuru olan istinaf mahkemesince istinaf karar harcı adı altında maktu veya nispi harç öngörmediği yönünde olduğu anlaşılmaktadır.
Varılan bu kanaat ile ilgili olarak genel hukuk öğretisi açısından değerlendirme yapıldığında da ilk derece mahkemesinde başlangıçta ilk kararda alınan karar harcından sonra aynı derecenin bir unsuru olan istinaf mahkemesince de verilecek istinaf talebinin reddi halinde ayrıca bir nispi veya maktu karar harcına tabii tutulmasının hak arama özgürlüğüne, kanuni dinlenme hakkının kısıtlanmasına sebebiyet verebileceği gibi aynı sonuç için birden çok kere mali yükümlülük altına konulması da genel adalet ilkelerine uygun olmayacağı düşünceleriyle yukarıdaki gerekçeler, Yargıtay'ın konuyla ilgili içtihatların birleştirilmesi kararından kaynak bulduğu bazı harçların alınması yönündeki uygulamanın kıyas yoluyla istinaf mahkemelerinde uygulanması da yine usul kurallarına aykırı olduğu gibi Yargıtay'ın 29/09/2018 tarihli içtihadı birleştirme kararı ile düzelterek onamalarda ayrıca karar harcı alınmayacağına dair içtihadı da nazara alındığında Yargıtay'ın da son içtihadı ile yukarıdaki ilkeleri üstün tutarak sonuca varıldığı anlaşılmış olmakla çoğunluğun istinaf karar harcı adı altında alınan harcın yasal dayanağının bulunmadığı bu sebeple karar harcı namında yatırılan harcın istinaf edene iade edilmesi gerektiği kanaatiyle çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmak mümkün olmamıştır.