BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi 2021/1786 Esas 2021/2268 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/1786
KARAR NO: 2021/2268
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 15/10/2020
NUMARASI: 2017/539 E - 2020/734 K
DAVANIN KONUSU: Alacak
KARAR TARİHİ: 15/09/2021
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; "Davalı ... A. Ş. ile dava dışı ...-... Adi Ortaklığı arasında İstanbul Ümraniye 1. Etap Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı İşi" olarak adlandırılan, karma sözleşme niteliği taşıyan, arsa satışı karşılığı inşaat ve hasılat paylaşımı sözleşmesinin akdedildiğı, müvekkil bankanın Adi Ortaklığın, davalı ... ile akdettiği sözleşme gereğince talep edilen 30.393.000- TL tutarın kesin ve süresiz banka teminat vermek sureti ile kredi kullandırdığı, müvekkil bankanın adi ortaklığın söz konusu işten kaynaklanan alacaklarından 46.000.000 TL tutarını 11.06.2014 tarihinde temlik aldığı, alınan temlikin davalı şirkete bildirildiği, davalının ise 13.06.2014 tarihinde temlike uygunluk verilerek ödeneceğinin teyit edildiği, söz konusu teyit yazısında temlikten önce verilmiş olan 84.000.000-TL tutarındaki temlikten kalan 27.554.623,32 TL bakiyeden sonra gelmek üzere yönetim kurulu kararı ile uygun bulunduğu, adi ortaklığın temlik konusu iş ile ilgili doğan ve doğacak alacaklarından başka herhangi bir temlik, rehin ve takyidat bulunmadığı, müvekkil bankaca alınan temlik karşılığından adi ortaklardan ...'a nakit kredi kullandırıldığı, davalı tarafça yapılan yazılı bildirme göre davaya konu temlik alacağının 34.164.698,03TL tutarındaki kısmının henüz ödenmediği, Sözleşmeye konu işin geçici kabullerinin yapılmış olması, bağımsız bölüm satışlarının çok büyük oranda gerçekleşmiş ve tahsilatlarının yapılmış olması, satılmayan bağımsız bölümlerin sürekli değer kazanan mülkler olması ve işin sonunda ayni paylaşıma tabi olacağına dair açık sözleşme koşulları, davalının temliklerin ödeneceği yönündeki beyanları doğrultusunda, teminat mektuplarının iade ile temlik alacaklarının ödenmesi beklenirken, tamamen haksız tazmin talebi ve ihtiyati haciz istemi ile karşı karşıya kalındığı, arz edilen sefahat içindeki hukuksuz davranışlar karşısında müvekkilinin temlik alacağının ödenmeyeceği anlaşıldığından müvekkil bankanın haklarının korunması, alacağın tahsil ve teminat altına almak için işbu davayı açma mecburiyeti doğurduğu, Projedeki onay makamı olarak belirleyici konumda olan ve yine tüm hasılatı kendi hesabında toplayan ve kontrol eden, satılmayan bölümleri malik sıfatı ile elinde bulunduran davalı ...'nun işin uzanması hali de dahil olmak üzere hiçbir şekilde yüklenici adi ortaklıktan alacaklı olması ya da zarar etmesinin sözleşme şartlarına göre mümkün olmadığı, söz konusu nedenlerle müvekkil bankanın TBK'nun temellük edene verdiği yasal haklara ve finansman sağladığı söz konuş projedeki kredi alacaklarının tahsili ile hukuki haklarını korunması için; proje maliyetlerinin, proje hasılatının, proje değerinin, hasılatın yarattığı hesap hareketlerinin, gerçekleşen satış sözleşmelerindeki bedellerin sözleşme tarihi itibarıyla maliyetler ve SPK lisanslı şirketlerce yapılan değerlendirmelerin ışığında gerçek değerler üzerinden yapılıp yapılmadığı, yakın tarihli sözleşmeler varsa fiyat farklılıkları ve bunların haklı gerekçeleri, ... ile adi ortaklığın ve şirketler arsındaki diğer ticari ilişkilerin söz konusu proje hasılat hesabı üzerinden işleme tabi tutulup tutulmadığı, kalan bağımsız bölümlerin satış değerlerinin, nam ve hesap harcamalarının piyasa koşullarına uygun olup olmadığı, bu çerçevede ödenmeyen temlik alacağının belirlenmesine müvekkil bankaya ödenmesi dahil bilirkişiler vasıtası ile incelenerek yargısal denetimden geçirilmesini, öte yandan dava konusu temliknamenin 8.11 maddesi müvekkil bankanın temlik alacağını hasılattan tahsil etmemiş olması halini de düzenlediği, bu durumda sözleşmeye göre yapılacak ayni paylaşımda, yüklenici payına düşen ve en az ekspertiz değeri tahsil edilemeyen temlik rakamı kadar olan bağımsız bölüm üzerine müvekkil banka lehine 1. Derce ipotek tesis edileceği hükmü olduğu, davalının temliknameyi teyit etmekle bu hükmü de kabul ettiği, şayet yapılacak bilirkişi incelemesinde satılan bağımsız bölümlerden elde edilen hasılatın, müvekkil bakanının temlik alacağını kısmen ya da tamamen karşılamadığının anlaşılması halinde, kalan temlik alacağı için halen davalının mülkiyetinde bulunan gayrimenkuller üzerinde sözleşmenin 12. maddesi gereği temlik edene tekabül edecek kısma, değeri ödenmeyen temlik alacağına eşit olan miktarın üzerine müvekkil banka lehine 1. derecede ipotek konulmasına, Ümraniye 1. Etap satışı karşılığı gelir paylaşımı işi hasılatından, temlik verene ait hasılat payı miktarının projenin tüm asli unsurları ayrı-ayrı tetkik edilmek sureti ile belirlenmesine, belirlenen hasılat payından dava konusu temlikname ile müvekkile temlik edilen ve halen ödenmeyen 34.164.698,03TL tutarındaki bakiye temlik alacağı içinde kalan kısmın, dava tarihinden itibaren avans faizi ile ödenmesine, elde edilen hasılatla müvekkilin temlik alacağının ödenmesine kısmen veya tamamen yetmediği takdirde, ödenemeyen temlik tutan için gayrimenkul üzerinde, projeye göre inşa edilen bağımsız bölümlerden ayni paylaşımdan sonra temlik edenin payına düşecek olan kısmın, ödenmeyen temlik alacağı kadar ekspertiz değerine sahip olan bölümüne, müvekkil banka lehine 1. dereceden ipotek tesis edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; TBK 188 maddesinde 'Borçlu devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir' hükmü gereği davalı müvekkili şirketin dava dışı yüklenici adi ortaklık ile imzaladığı arsa payı karşılığı gelir paylaşımı sözleşmesi kapsamında sahip olduğu tüm savunmaları temlik alan davacı ... A.Ş' ne de ileri sürebileceğini, Arsa payı karşılığı gelir paylaşımı işini üstlenen yüklenici adi ortaklığın işi tamamlamada temerrüde düştüğünü, işi bitiremeyeceğini müvekkili şirkete bildirdiğini, masrafları daha sonra elde edeceği planlanan kendi hasılat payından mahsup edilmek üzere nam-ı hesap komisyonu kurularak tamamlattırılmasını müvekkili şirketten talep ettiğini, müvekkili şirketin kabulü ile nama ifa sürecinin başladığını, bu süreç içerisinde yüklenicinin ödemekle ve tamamlamakla yükümlü olduğu sözleşme konusu işle ilgili tüm giderlerin sözleşme gereği yükleniciye düşen hasılattan mahsup edilmek üzere nama ifa çerçevesinde müvekkili şirket tarafından karşılandığını, dava tarihi itibariyle dava dışı yüklenicinin müvekkili şirkete 74.252.266,90 TL borçlu iken müvekkili şirket tarafından temlik alacaklısı davacı tarafa temlik alacağı ödemesinin mümkün olmadığını, zira nama ifa dikkate alındığından yüklenici firmanın temlike konu doğmuş alacağının bulunmadığını, ayrıca projede kesin hesap ve kesin kabullerin yapılmadığını, kesin kabul tarihine kadar yüklenicinin borç tutarında artış olmasının yüksek ihtimal dahilinde olduğunu, davacı banka tarafından müvekkili şirkete yüklenicinin ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerini yerine getirmek üzere vermek zorunda olduğu toplam 30.393.000,00 TL sını kesin ve süresiz teminat mektubu ile müvekkili şirkete ödemeyi müvekkili şirkete ödemeyi garanti ettiğini, 2017 Şubat ayında dava dışı yüklenicinin müvekkili şirkete 136.277.543,53 TL borçlu iken davacı bankadan teminat mektuplarının paraya çevrilmesinin talep edildiğini, bankanın talebi kabul etmediğini, bunun üzerine davacı bankaya karşı İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davacı bankanın takibe itiraz ettiğini, teminat mektuplarına konu tutarlar için İstanbul 8 ATM 2017/328 D. İş sayısına kayıtlı ihtiyati haciz talebinde bulunulduğunu ancak talebin reddedildiğini, davacı bankanın müvekkili tarafından aleyhine açılacak olan itirazın iptali davası öncesinde banka teminat mektubu bedellerini haksız olarak ödemekten kaçınmak için sözde ihtilaf yaratmak için işbu davayı ikame ettiğini, taraflar arasında 10.08.2010 tarihinde akdedilen sözleşmenin 'Arsa Satışı Karşılığı Hasılat Paylaşımlı İnşaat Sözleşmesi' olduğunu, işbu sözleşme ile yüklenicinin arsa sahibi tarafından sağlanan arsada proje geliştirmeyi, meydana getirdiği bağımsız bölümlerin pazarlanmasını ve arsa sahibi adına satışını sağlamayı üstlendiğini, yaptığı işin karşılığı olarak da satıştan elde edilen gelirden sözleşmede kararlaştırılan oranda pay aldığını, arsa sahibinin ise arsasını tahsis etmek ve yükleniciye satış yetkisi vermekte ve yüklenici tarafından gerçekleştirilen projeden sözleşmede belirlenen oran ve gelirden az olmamak üzere en yüksek geliri elde etmeyi amaçladığını görüldüğü gibi arsa satışı karşılığı gelir paylaşımı sözleşmesinde, arsa sahibinin arsasını tahsis ettiğini ve bu arsa üzerinde tüm mali yükümlülükler yükleniciye ait olmak üzere inşaat yaptığını, bunun karşılığı olarak ta arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden farklı olarak yükleniciye pay devri yapılmamakta, yüklenici sözleşmede belirtilen koşullarda inşaatın yapımına ek olarak üstlenmiş olduğu bağımsız bölümlerin pazarlaması ve satışından elde edilen gelirden sözleşmede kararlaştırılan oranda payını aldığını, yüklenici tarafından 16.02.2016 tarihinde müvekkili şirkete dilekçe sunularak sözleşmenin bedeli ile arsa satışı karşılığı satış toplam gelirinin arttığı bildirilerek 32 no.lu ek protokol imzalanmasının teklif edildiğini, taraflar arasında akdedilen 32 no.lu ek protokol ile 17.02.2016 tarihinde sözleşmede kararlaştırılan arsa satışı karşılığı toplam gelir olan 164.000.000.- TL nin 563.159.000.-TL artarak 727.159.000.-TL + KDV ye ulaştığını, bu ek protokolden sonra adi ortaklık içinde yer alan ... şirketinin 22.02.2016 tarihinde İstanbul Anadolu 1 ATM nin 2016/216 sayılı İflasın Ertelenmesi davasını ikame ettiğini, 22.02.2017 tarihinde ... şirketinin iflasına karar verildiğini, ... İnşaat - ... Adi Ortaklığının İflas Erteleme davası ikame edildikten sonra sözleşme ile yüklendiği işi yerine getiremeyeceğini anlayarak 18.04.2016 tarihli yazısı ile projeyi finanse edemediğini, satışı yapılan bağımsız bölümlerin teslim edilmemesi, kira kaybı vb. gibi birçok nedenlerle projenin NAM-I HESAP KOMİSYONU kurularak ve ... tarafından desteklenmek sureti ile bitirilmesini talep ettiğini, Müvekkili şirketin 29.04.2016 tarihli YK kararı ile yüklenicinin nakit çıkışında sıkıntılar yaşaması, işçi ve personel alacaklarının ödeyememesi, bağımsız bölümlerin hak sahiplerine zamanında teslim edilememesi, müvekkili şirketin gecikme nedeni ile ticari itibarının zedelenmemesi gibi sebeplerle işin nam-ı hesap komisyonu tarafından yaptırılmasına, işin geriye kalan kısmının Nam-ı Hesap Tamamlama Komisyonu marifeti ile bitirilmesine karar verildiğini, bu karar verilirken projenin onaylı satış tutarına göre 189.357.619,05 TL ye bitirileceğinin öngörüldüğünü, Şantiye giderlerinin beklenenden fazla olması, yüklenici adına ödenen borçların döviz kurundaki artış neticesinde yükselmesi nedeniyle onaylanan bütçenin kalan imalatların tamamlanmasına yetmeyeceğinin anlaşıldığını, müvekkili şirketin 21.02.2017 tarihli yönetim kurulu kararı ile; projede bulunan stoktaki bağımsız bölümlere ekspertiz yaptırılarak el konulmasına, Stoktaki bağımsız bölümlerin ekspertiz bedelinden yüklenici payına düşen kısmı kadar yüklenici borcunun müvekkili şirket alacağından mahsup edilmesine, yüklenicinin 18.04.2016 tarihli yazısında onay verdiği şekilde müvekkili şirkete vermiş olduğu 34.891.696,00 TL lik Teminat Mektuplarının nakde çevrilmesine, teminat mektuplarının nakde çevrilmesi ile oluşacak bütçenin işin bitirilmesi için gerekli olan bedeli karşılamaması durumunda yapılacak olan harcamaların müvekkili şirket tarafından karşılanarak yükleniciye borç kaydedilmesine karar verildiğini, davacının dava tarihi itibariyle doğmuş bir temlik alacağının alacağının bulunmadığını, dava tarihi itibari ile arsa payı karşılığı hasılat paylaşımı sözleşmesine göre yüklenici adi ortaklığın dava tarihi itibariyle müvekkili şirkete olan borcunun 74.252.266,90 TL olup temlik alacağı doğmadığını belirterek, açılan davanın reddini, dava tarihi itibariyle kesin kabul yapılmadığından ayni paylaşıma esas alınacak yüklenici payına düşen satılmayan bağımsız bölüm bulunmadığından davacının bu talebinin de reddine karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda"... Somut olayda taşınmazlar henüz satılmamıştır. (Ayrıca, satış tutarı tahmin edilenden yüksek çıkarsa, yüklenicinin borcu düşüldükten sonra yükleniciye pay kalma ihtimali de vardır. Taşınmazlar satılmadan satış bedelini bilmek de mümkün değildir. Gayrimenkul piyasasına göre satış bedeli piyasaca belirlenecek, elde edilen satış gelirinin %62,49 u yüklenicinin olacağına göre, yüklenicinin payının ne olacağı satış yapılmadan belirlenemez. Yüklenicinin payı belirlenmeden muaccel olamayacağına göre alacağı temlik alanın da payı henüz belli değildir. Davacı bankanın, davalının kötüniyetli olarak taşınmazları satmadığına ilişkin bir iddiası da yoktur. Taşınmazların mümkün olan en yüksek bedelle satılması da hem davacı hem davalının menfaatine olduğu da bellidir. O halde davanın erken açılan dava olduğu sonucuna varılmaktadır. Davacının dava dilekçesi ile talep sonucu terditli olup, alacağın tahsili, bu mümkün olmadığı takdirde taşınmazlara 1. dereceden banka lehine ipotek tesisine karar verilmesi talep edilmiştir. Terditli olan talep edilen ipotek tesisi talebi üzerinde de durmak gerekir. Mahkeme kararı ile bu taşınmazlara davacının ileride doğacak alacağı için teminat kabilinde ipotek konulması talebinin , dinlenirliliği yoktur. İpotek, ancak mülkiyeti elinde bulunduranın talebi veya bunu kararlaştıran bir akdi ilişki sonucu kurulabilir. Mahkeme kararı ile ipotek konmasını istemek mümkün değildir. (Tapu iptal tescile ilişkin taraflar anlaşır, taşınmazın bedeli ödenir ancak tapu devri yapılmazsa; veya ipotek konusunda anlaşılır, ancak malik ipoteği tapuya işletmezse, tescile zorlama davası açarak mahkemeden karar istenebilir. Ancak somut olayda böyle bir durum da mevcut değildir). Kaldı ki üstünde hak iddia edilen şey, 175 adet bağımsız bölümün kendisi değildir. Davacının yani temlik alanın temlik aldığı şey, 175 taşınmazın satış gelirindeki yüklenici payıdır. Diğer bir ifadeyle paradır. Temlik verenin hakkından başka bir şeyi, temlik alana vermek, temlik alana para dışında bir ayni hak tesis etmek mümkün değildir. Davacının bu talebinde husumeti de bulunmamaktadır" gerekçeleriyle davacının alacak talepli davasının erken açılan dava olması sebebiyle usulden reddine karar verilmiştir. Karara karşı davacı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Davacı vekili istinaf başvurusunda önceki iddialarını tekrarla birlikte özet olarak; bilirkişi raporunda Dava dışı temlik veren yüklenici şirketin, davalı ... A.Ş‘den 49.679.783,69.-TL alacaklı olduğu, dava dışı yüklenicinin davalı şirketten olan alacaklarından 46.000.000.-TL tutarın bankaya temlik edildiği, temlikin 11.835.301,97.-TL tutarının ödendiği, dava tarihi itibariyle bankanın davalıdan 34.164.698,03.-TL temlik alacağı olduğunun" tespit edildiğini, mahkemece de bilirkişi raporunun benimsenmiş olduğunu, bilirkişi raporundaki tespitler esas alındığında davalının, dava dışı temlik veren yükleniciye yaklaşık 220 milyon TL borçlu olduğunun tespit edildiğini, müvekkili bankanın teyit alınan temlik karşılığında, Adi ortaklardan ... Ltd. Şti'ne nakdi kredi kullandırıldığını, dava tarihine kadar, temlik alacağına mahsuben 11.835.301,97.-TL ödeme yapılmış olup bakiye 34.164.698,03.-TL temlik alacağı ise ödenmediğini, davalı elinden sadır 01 Şubat 2017 tarih ve ... numaralı yazıdan dahi davalının yükleniciye borcu olduğunun anlaşıldığını, söz konusu yazıda, davaya konu ettikleri müvekkili bankanın 34.164.698,03.-TL temlik alacağının da sanki ödeme yapılmış gibi Adi ortaklık hesabına borç kaydedildiğini ve Adi Ortaklık 21.564.187,10.-TL borçlu gösterildiğini, davalının, gerek dava öncesinde gerek dava sonrasındaki beyanları ile yükleniciye ait bağımsız bölümlere alacağı nedeniyle el koyduğunu, temlik edenden alacaklı olduğunu, müvekkilinin davalının temlik alacağını ödemeyeceğini açıkça beyan etmesi nedeniyle alacağını tahsil için dava açmaktan başka seçeneği olmadığını, davanın erken dava olarak nitelenmesinde hukuka uyarlılık olmadığını, davalının temlik alacağının ödenmesi yönündeki talepleri ödeme zamanının gelmediği iddiası ile değil, kendilerinin temlik edene herhangi bir borcu olmadığı, aksine temlik edenden alacaklı oldukları iddiaları ile reddettiğini, davalı tarafın dava dışı yükleniciye ihtarname keşide ederek alacakları nedeniyle, sözleşme gereğince yüklenici payına düşen bağımsız bölümlere el koyduklarını, bağımsız bölüm değerlerinin dahi alacaklarını karşılamadığını ve bakiye borçlarının ödenmesini talep ettiğini, bu durumda bağımsız bölümler satılsa dahi bunların hasılatından temlik bedelini ödemeyeceğini açıkça beyan ettiğini, ayrıca ihtarname ile sözleşmeye göre temlik verene ait olması gereken ancak tapuda davalı adına kayıtlı bulunan bağımsız bölümlere de el koyduğunu, el koyduğu bağımsız bölümlerin değerlerinin, alacaklarının ödenmesine yetmediğini, bunların bedelleri mahsup edilse dahi yaklaşık 75 milyon TL alacakları bulunduğu iddiası ile iflas masasına alacak kaydı talebinde bulunduğunu, borcunu inkar eden davalıdan, alacak tahsilinin ancak bir mahkeme kararı ile mümkün olduğunu, davanın niteliği itibari ile müvekkilinin dava açmasını belirli bir zamanın geçmesine veya belirli maddi vakıaların gerçekleşmesi şartına bağlayan bir düzenleme bulunmadığını, müvekkilinin davalıya bir mehil verdiğine dair herhangi bir belge de olmadığını ileri sürerek kararın kaldırılmasını istemiştir. Dava,dava dışı yükleniciye kullanıldırılan kredi karşılığının ödenmemesi nedeniyle, alacağın temliki sözleşmesine dayanılarak davalıdan tahsili talebine ilişkindir. Dosya kapsamından; davalı ile dava dışı ... -... Adi Ortaklığı arasında 11.08.2010 tarihinde İstanbul Ümraniye 1. Etap Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı İşi" olarak adlandırılan, karma sözleşme niteliği taşıyan, arsa satışı karşılığı inşaat ve hasılat paylaşımı sözleşmesinin akdedildiği, paylaşım oranlarının davalı için 37,5 ve dava dışı adi ortaklık için %62,5 olarak belirlendiği, taahhüt konusu tutarın üzerinde satış olması halinde ise artan kısmın paylaşımının davalı için %37,51adi ortaklık için %67,49 olarak kararlaştırıldığı, dava dışı yüklenicinin, bu inşaat işini yapmak için davacı bankadan nakdi ve gayri nakdi kredi kullandığı, bu kredi borçlarını ödeyemediği, 16/02/2016 tarihinde de arsa sahibi olan ...’ya da işi bitiremeyeceğini bildirerek, nama ifa talebinde bulunduğu, (hemen sonra da 22/02/2016 tarihinde iflas erteleme davası açtığı), dava dışı yüklenicinin 16/02/2016 tarihli nama ifa komisyonu kurulması ve davalı marifetiyle işlerin tamamlanması talebi üzerine, davalı şirketin 29/04/2016 tarihli Yönetim Kurulu kararı ile inşaatın kalan kısmının nama ifa komisyonu marifetiyle yaptırılmasına, işin tamamlanması için 189.098.823,32 TL gerektiğine, bunun da yüklenicinin payına düşen 189.357.619,05 TL hak edişinden karşılanmasına, şayet yetmezse banka teminat mektuplarının nakde çevrilmesine karar verildiği, davalının 21/02/2017 tarihli yönetim kurulu kararı ile de, bloktaki bağımsız bölümlere el konulmasına, döviz kurundaki ve maliyetlerdeki artış sebebiyle işin tamamlanması için 247.776.680,69 TL gerektiğine, bunun yüklenicinin payına düşen 192.176.675,75 TL den karşılanmasına, ayrıca yüklenicinin verdiği 34. 891.696 TL'lik banka teminat mektuplarının nakde çevrilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Davacı bankanın Adi Ortaklığa, davalı ... ile akdettiği sözleşme gereğince talep edilen 30.393.000- TL tutarın kesin ve süresiz banka teminat vermek sureti ile kredi kullandırdığı, adi ortaklığın söz konusu işten kaynaklanan alacaklarından 46.000.000 TL tutarını 11.06.2014 tarihinde temlik aldığı, alınan temlikin davalı şirkete bildirildiği, davalının ise 13.06.2014 tarihinde temlike uygunluk verilerek ödeneceğinin teyit edildiği, söz konusu teyit yazısında temlikten önce verilmiş olan 84.000.000-TL tutarındaki temlikten kalan 27.554.623,32 TL bakiyeden sonra gelmek üzere yönetim kurulu kararı ile uygun bulunduğu hususlarında ihtilaf yoktur. Dosya kapsamında olup, bilirkişi raporunda değerlendirilen mahkeme dosyalarına ait bilirkişi raporları ve kayyum raporlarına göre inşaat işinin %100 tamamlandığı, kesin kabul aşamasına gelindiği, proje kapsamında satılan bağımsız bölümlerin hak sahiplerine teslim edildiği, satılamayan ve davalı adına olan bağımsız bölümlerin değerlendirmelerinin yapıldığı, görülmektedir. Her ne kadar davalı ile dava dışı adi ortaklık arasında yapılan sözleşme hasılat paylaşımı niteliğinde ise de davalının işi tamamlayamadığı ve nama ifa talebinde bulunup davalı tarafından da yönetim kurulu kararıyla bu talebin kabul edildiği ve davalıya imalat bedeli olarak verilmesi gereken tapu paylarının da borçlara mahsup edildiğinin bildirilmesine göre projenin tamamlanmış olduğu halde taşınmazları satışının yapılacağı tarihin davalı takdirinde olması bir arada değerlendirildiğinde davalı bankanın alacağının talep etmesini satış şartına bağlı tutma bu alacağın tahsilini imkansız kılabilecektir. Buna göre, projenin tamamlanmış olduğu ve davalı tarafça alacağın temlikine verilen muvafakat bir arada değerlendirildiğinde davanın esası hakkında delillere göre değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekirken davanın vaktinden önce açıldığından bahisle yazılı şekilde verilen karar usul ve yasaya uygun değildir. Bu itibarla; davacının istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca kabulü ile kararın kaldırılmasına, yukarıda belirtildiği üzere delillerin değerlendirilerek hasıl olacak sonuca göre karar verilmek üzere dava dosyasının mahkemesine gönderilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla,yukarıda izah edilen şekilde, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 15/09/2021