MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 3. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 29/04/2014
NUMARASI : 2013/2-2014/176

Davacı, kıdem tazminatı ile ücret kesintisi, fazla mesai ücreti, hafta tatil ücreti, genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı Talebinin Özeti:
Davacı vekili, davacının 24/08/2006 tarihinde davalı şirkete ait çeşitli şantiyelerde (işyerlerinde) kule vinç operatörü olarak çalışmaya başladığını, davacının iş akdini 25/09/2012 tarihinde, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmemesi nedeniyle haklı olarak feshettiğini, davacının net 2.400 TL ücretle işe başladığını, 2009 yılı başına kadar bu ücretle çalıştığını, 2009 yılından itibaren ücretin davacının izni ve onayı olmadan net 2.000 TL"na düşürüldüğünü, davacının 2009 yılı boyunca bu ücretle çalıştığını, 2010 yılı boyunca davacıya net 2.150 TL, 2011 yılı boyunca ise net 2.360 TL ödendiğini, 2012 yılının ilk aylarında davacının net 2.520 TL aldığını, 2012 yılı Mayıs ayından iş akdinin feshedildiği tarihe kadar net 2.340 TL ücret ile çalıştığını, ücretin asgari ücrete tekabül eden kısmının banka aracılığıyla kalan kısmının ise elden ödendiğini, 2012 yılı başından itibaren çıplak net ücretin tamamının banka aracılığıyla ödenmeye başlandığını, bir kaç ay sonra ise ücret ve fazla çalışma ücretlerinin tamamının banka vasıtasıyla ödenmeye başlandığını, işyerinde öğle ve akşam yemeği verildiğini, öğle arası yemek molasının 1 saat olduğunu ancak çoğu zaman bu molanın kullandırılmadığını, 2009 yılına kadar yol yardımı yapıldığını, yine 2009 yılına kadar fazla çalışma yapıldığı zamanlarda 25 TL taksi ücreti ödendiğini, davacının kullandırılmayan ve fesih esnasında ücreti ödenmeyen 10 günlük senelik izninin bulunduğunu, davacının işe başladığı tarihten 2009 yılı başına kadar genelde 05:00/06:00-21:00/22:00 saatleri arasında çalıştığını, bazen sabah saat 08:00"de iş başı yaptığını, bu dönemde davacının haftalık 30 saat fazla çalışma yaptığını, bu dönemde yapılan fazla çalışmalar için saat başına düşen kazancın % 50 fazlası ile ödenmesi gerekirken bunun yapılmadığını sadece 1 saatlik ücreti miktarınca fazla çalışma ücreti ödemesi yapıldığını, 2009 yılından 2012 yılının Mart ayına kadar davacının günlük 08:00-18:00 saatleri arasında çalıştığını, ancak işveren tarafından saat 18:00"dan sonra da davacının çalıştırıldığını, bu dönemde haftalık fazla çalışma süresinin 20 saat olduğunu, bu fazla çalışmalar karşılığında saat başına düşen ücret miktarınca işveren tarafından ödeme yapıldığını, ancak % 50 "lik kısmın ödenmediğini, 2012 yılı Mart ayından fesih tarihine kadar davacının 08:00-17:00 saatleri arasında çalıştığını, bu dönemde yapılan fazla çalışmaların karşılığının işveren tarafından tam ve eksiksiz olarak ödendiğini, davacının haftanın 7 günü çalıştığını, ihale usulü ile ve süre sınırlamalı olarak inşaat işlerinin yapılması nedeniyle işveren tarafından inşaatların bir an önce bitirilmesi gerektiği yönündeki baskılar sonucunda davacının hizmet süresi boyunca tüm hafta tatili günlerinde ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, genel tatil günlerinde yapılan çalışma karşılığında işveren tarafından bir ödeme yapılmadığını, 2006-2009 yılları arasında tüm hafta tatili günlerinde çalıştığını bunun karşılığında 1 günlük yevmiye ödendiğini, 2009-2012 yılı Mart ayı arasında hafta tatili günlerinin tamamında davacının çalışmış olmasına rağmen 2 hafta tatili günü için 1 günlük yevmiye ödendiğini, 2 hafta tatili günü için ise her hangi bir ödeme yapılmadığını, 2012 yılı Mart ayından itibaren davacının hafta tatili günlerinde çalışmadığını ileri sürerek, 15.000 TL kıdem tazminatı, 5.500 TL davacının ücretinden yapılan kesintiler(fark ücret), 1.000 TL ulusal bayram ve genel tatil ücreti, 10.000 TL fazla çalışma ücreti, 8.000 TL hafta tatili ücreti ve 500 TL izin ücreti alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, iş akdinin davacı tarafından haksız olarak feshedildiğini, davacının ücretlerinin eksiksiz olarak ödendiğini, davacının brüt 534 TL ücret ile çalışmaya başladığını, talep edilen tüm alacakların ödendiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş akdinin davacı işçi tarafından bir kısım işçilik alacaklarının ödenmemesi nedeniyle haklı olarak feshedildiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasındaki ilk uyuşmazlık, davacının aldığı aylık ücret miktarının doğru olarak tespit edilip edilmediği ve bu bağlamda davacının izni ve onayı olmadan davacının ücretinden işveren tarafından indirim yapılıp yapılmadığı, davacının ücret indirimi nedeniyle fark ücret alacağına hak kazanıp kazanmadığı noktalarında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.
İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır.
Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Dosya içeriğine göre vekili davacının net 2.400,00 TL ücretle işe başladığını, 2009 yılı başına kadar bu ücretle çalıştığını, 2009 yılından itibaren ücretin davacının izni ve onayı olmadan net 2.000,00 TL"na düşürüldüğünü, 2009 yılı boyunca bu ücretle çalıştığını, 2010 yılında davacıya net 2.150,00 TL, 2011 yılında ise net 2.360,00 TL ödendiğini, 2012 yılının ilk aylarında davacının net 2.520 TL aldığını, 2012 yılı Mayıs ayından iş akdinin feshedildiği tarihe kadar net 2.340 TL ücret ile çalıştığını, ücretin asgari ücrete tekabül eden kısmının banka aracılığıyla kalan kısmının ise elden ödendiğini iddia etmiştir.
Davalı vekili, davacının ücretlerinin eksiksiz olarak ödendiğini, davacının brüt 534,00 TL ücret ile çalışmaya başladığını savunmuştur.
Emsal ücret araştırması kapsamında mahkemece DİSK"na yazılan yazıya verilen cevapta, davacının fesih tarihi itibariyle net 2.550 TL ücret alabileceği belirtilmiştir.
Davalı tanıkları davacının ücretini bilmediklerini beyan etmişler, davacı tanığı Nizam davacının 2.350 TL ücret aldığını ve bu miktarın 2.000,00 TL"na düşürüldüğünü duyduğunu, davacı tanığı Süleyman davacının son maaşının 2.400,00 TL olduğunu, 2008 yılı sonlarında bu miktarın 2.000,00 TL"na düşürüldüğünü söylemiştir.
Dosyada mevcut davacının imzası bulunmayan ücret bordrolarının incelenmesinde, 2012 yılı Nisan ayında davacının ücretinin net 2.520 TL, Mayıs ayında net 2.340 TL, Haziran ayında net 2.340 TL ve fesih tarihi olan 2012 yılının Eylül ayında ise yine net 2.340 TL olduğu anlaşılmıştır.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının fesih tarihindeki ücretinin net 2.550 TL olduğu, bu miktarın brütünün 3.566,43 TL olduğu, fesih tarihindeki kıdem tazminatı tavanının 3.033,97 TL olduğu belirtilmiş, talep edilen alacaklardan kıdem tazminatı; davacının fesih tarihindeki aylık brüt ücreti fesih tarihindeki kıdem tazminatı tavanını aştığı için, tavandan hesaplanmış, diğer alacaklar ise tespit edilen miktardan (net 2.550 TL, brüt 3.566,43 TL üzerinden) hesaplanmıştır.
Yukarıda yapılan tespitler ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacının fesih tarihindeki ücretinin aylık net 2.520,00 TL olduğunun kabulü ile alacakların bu miktar üzerinden hesaplanması gerekirken, talep aşılarak net 2.550,00 TL olarak kabulü ile alacakların söz konusu miktar esas alınarak hesaplanması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3- Davacı, izni ve onayı olmadan ücret miktarının işveren tarafından düşürüldüğünü iddia edip fark ücret alacağı talebinde bulunmuştur. Davacının fesih tarihindeki ücretinin net 2.520,00 TL olduğu kabul edilmiştir; mahkemece öncelikle ücretin düşünüldüğü iddia edilen dönemle ilgili ödenen ve alınması gereken ücret açıkça belirlenmeli gerekirse bilirkişiden ek rapor aldırılarak davacının fark ücret alacağının olup olmadığı saptanmalı ve sonucuna göre fark ücret alacağının kabulüne ya da reddine karar verilmelidir. Davacının fark ücret alacağını ispatlayamadığı gerekçesiyle talebin tümden reddine karar verilmesi de hatalı olup ayrı bir bozma nedenidir.
4- Taraflar arasındaki bir başka uyuşmazlık, hafta tatili ücretinden hakkaniyet indiriminin yapılıp yapılmadığı noktasında toplanmaktadır.
Hafta tatili çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Dairemizce son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak, hafta tatili çalışmasının taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda, böyle bir indirime gidilmemesi gerekir.
Dairemizin önceki kararlarında; hafta tatili ücretlerinden yapılan indirimler sebebiyle davalı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda, reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi. Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere hafta tatili ücretinden yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve hafta tatili ücretinden yapılan takdiri indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Mahkemece verilen kararın gerekçesinde fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili ücretlerinden % 30 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı belirtilmiş olmasına ve bu oran fazla çalışma ve genel tatil alacakları için uygulanmasına rağmen, hafta tatili ücretinden hakkaniyet indirimi yapılmaksızın bilirkişi tarafından hesaplanan net 5.946,36 TL"nin hüküm altına alınması hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 23/12/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.