MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı Talebinin Özeti:
Davacı vekili, davacının 31/05/2000-2004 tarihleri arasında davalı şirkete ait marketler zincirinin Maltepe Şubesinde, 2004-2010 tarihleri arasında ... Şubesinde, 2010-11/07/2012 tarihleri arasında ... Şubesinde muhasebeci olarak çalıştığını, davacının haftanın 5 günü 10:00-22:00 saatleri arasında, Cumartesi günü 13:00-22:00 saatleri arasında, Pazar günü 18:00-22:00 saatleri arasında çalıştığını, hafta içi şube müdürünün izinli olduğu günlerde 08:00-22:00 saatleri arasında, şube müdürünün 17 günlük yıllık iznini kullandığı zamanlarda ise 17 gün boyunca 08:00-22:00 saatleri arasında çalıştığını, dini ve resmi bayramların tamamında çalıştığını, en son ücretinin net 1.054 TL olduğunu, işyerinde işveren tarafından bir öğün yemek verildiğini, 2000 yılında işe başladıktan sonra 2001 yılının Eylül ayında emekli olduğunu ancak ara vermeksizin çalışmasına devam ettiğini, 2001-2005 yılları arasında sigorta primlerinin yatırılmadığını, 2005-2007 yılları arasında primlerin yatırıldığını, sonrasında 2012 yılına kadar primlerin yatırılmadığını, 2012 yılının son ayında 1 aylık prim yatırıldığını, 2012 yılının kış aylarında bölge müdürünün davacının çalıştığı marketin kapanış saatinin 23:00 olarak değiştirildiğini tüm çalışanlara bildirdiğini, davacının iki vasıta ile evine gittiğini, bu nedenle ikinci araç olarak taksi ile evine gittiğini, sonradan taksi parasının ücretinden kesildiğini, gerek ücretinden yapılan kesintilerin iade edilmesi gerekse sigorta primlerinin yatırılması konularında şirket merkezine başvuruda bulunduğunu, bunun üzerine iş akdinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, 9.400 TL kıdem tazminatı, 1.500 TL ihbar tazminatı, 6.000 TL fazla çalışma ücreti, 100 TL genel tatil ücreti ve 100 TL hafta tatili ücreti alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.



B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, iş akdinin devamsızlık nedeniyle işveren tarafından haklı olarak feshedildiğini, alacakları bulunmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, iş sözleşmesinin davacı tarafından sigorta primlerinin yatırılmaması nedeniyle haklı olarak feshedildiği, ödenmeyen işçilik alacakları olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2. Öncelikle kıdem tazminatına esas giydirilmiş ücretin hesabı hatalıdır. Zira giyidirlmiş ücret içinde davacıya ödenen asgari geçim indirimi dahil edilmiştir.
Asgari geçim indirimi, işçinin asgari geçim düzeyini sağlayacak gelir kısmının, işçinin toplam gelirinden düşülerek vergi dışı bırakılmasıdır. Asgari geçim indirimi, işçinin vergi ödeme gücünün ancak gelirinin belli bir miktara ulaştıktan sonra (asgari fizyolojik ve biyolojik ihtiyaçlarını karşılayabilecek düzeye, miktara) söz konusu olabileceği noktasından hareketle getirilmiş bir düzenlemedir. Asgari geçim indirimi, ücret ya da ücretin eki değildir. Asgari geçim indirimi, brüt ücrete giydirilecek nakdi bir kazanç ya da gelir yahut menfaat değildir. Yine işçinin net çıplak temel ücretinin tespitinde, asgari geçim indirimi nazara alınmaz. Bu nedenle, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, kıdem tazminatına esas giydirilmiş ücretin tespiti sırasında, asgari geçim indiriminin brüt ücrete giydirilmesi doğru değildir.
3- Taraflar arasındaki ikinci uyuşmazlık, davacının hafta tatili ücretine hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır. Çalışma olgusunu dolayısı ile tatillerde çalıştığını iddia eden işçi kanıtlamalıdır.
4857 sayılı İş Kanununun 46 ncı maddesinde, işçinin tatil gününden önce aynı Yasanın 63 üncü maddesine göre belirlenmiş olan iş günlerinde çalışmış olması koşuluyla, yedi günlük zaman dilimi içinde yirmidört saat dinlenme hakkının bulunduğu belirtilmiş, işçinin hafta tatili gününde çalışma karşılığı olmaksızın bir günlük ücrete hak kazanacağı da 46 ncı maddenin ikinci fıkrasında hüküm altına alınmıştır.
Hafta tatili izni kesintisiz en az yirmidört saattir. Bunun altında bir süre haftalık izin verilmesi durumunda, usulüne uygun şekilde hafta tatili izni kullandığından söz edilemez. Hafta tatili bölünerek kullandırılamaz. Buna göre hafta tatilinin yirmidört saatten az olarak kullandırılması halinde hafta tatili hiç kullandırılmamış sayılır.
2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 3 üncü maddesine göre, hafta tatili Pazar günüdür. Bu genel kural mutlak nitelikte olmayıp, hafta tatili izninin Pazar günü dışında da kullandırılması mümkündür.
Somut uyuşmazlıkta, davacı tanıkları da dahil tüm tanıklar davacının haftanın altı günü çalıştığını, bir gün izin kullandığını beyan etmişlerdir. Bu beyanlar kapsamında, davacının hafta tatili günlerinde çalışmadığı ve bunun karşılığı ücrete hak kazanmadığı anlaşıldığından bu alacağın reddi yerine kabulü isabetsizdir.
4-Taraflar arasındaki üçüncü uyuşmazlık, fazla çalışma ücretinin doğru olarak hesaplanıp hesaplanmadığı noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Bu durumda bordro veya banka yolu ile ödenen ayların hesaplama dışında tutulması gerekir.
Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K).
Dosya içeriğine göre, işveren tarafından dosyaya sunulan ve bir kısmında davacının imzası bulunan ücret bordrolarının incelenmesinde, bazı aylarda fazla çalışma tahakkuku bulunduğu tespit edilmiştir. Fazla çalışma ücreti hesaplanırken, fazla çalışma tahakkuku bulunan ayların dışlanması gerekir. Yine davacının izinli olduğu günlerin, fazla çalışma süresinin hesabında dikkate alınmaması gerekir.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda yukarıda belirtilen hususlarda bir tespit ve değerlendirme bulunmadığı gibi kararın gerekçesinde de bahsi geçen konularda hiç bir değerlendirme yapılmamıştır. Raporun incelenmesinde, fazla çalışma tahakkuku bulunan ayların dışlanıp dışlanmadığı, davacının izinli olduğu günlerin fazla çalışma süresinin hesabında dikkate alınıp alınmadığı anlaşılamamaktadır. Rapor bu yönüyle denetime elverişli değildir.
Mahkemece yapılması gereken, yukarıdaki ilke kararımızda belirtilen usul ve esaslar dairesinde fazla çalışma ücretinin hesaplanması için farklı bir bilirkişiden rapor aldırmaktır. Raporda fazla çalışma ücreti hesaplanırken, bordrolarda fazla çalışma tahakkuku bulunan aylar dışlanmalı, davacının izinli olduğu günler fazla çalışma süresinin tespitinde dikkate alınmamalıdır.
Denetime elverişli olmayan, hatalı tespit ve hesaplamalar içeren bilirkişi raporuna itibarla karar verilmesi usule aykırıdır.
5- Taraflar arasındaki bir başka uyuşmazlık, ıslaha karşı davalı tarafından ileri sürülen zamanaşımı definin değerlendirilip değerlendirilmediği noktasında toplanmaktadır.
Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalabilmesini ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır. Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu da incelemesi mümkün değildir.
Kısmi davada ise zamanaşımı yalnızca dava edilen kısım kesilir. Henüz açılmayan (saklı tutulan) ve daha sonra ıslahla arttırılan bölüm için zamanaşımı işlemeye devam eder. Ancak kısmi davadaki miktar, kısmi davanın açıldığı dava tarihine göre geriye doğru belirlenen zamanaşımı süresini kapsar. Bakiye alacak talep edildiği tarihe göre, geriye doğru zamanaşımı süresi içinde kalıyor ise zamanaşımına uğramadığı kabul edilmelidir. Kısaca kısmi davadaki alacak miktarı belirlendiği tarihten itibaren öncelikle ileriye doğru gerçekleşen alacak için mahsup edilmeli, bakiye alacak ise ondan sonraki süreyi kapsamalıdır. İlk kısmi davada belirlenen alacak mahsup edildikten sonra bakiyenin talep edildiği tarihten geriye doğru zamanaşımı süresi içinde kalan alacak, alacaklı lehine hüküm altına alınmalıdır.
Somut uyuşmazlıkta, davacı vekili bilirkişi raporundan sonra ıslah yoluyla talep ettiği alacak miktarlarını arttırmış, davalı vekili süresinde ve usulüne uygun olarak ıslaha karşı zamanaşımı definde bulunmuştur.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ıslaha karşı ileri sürülen zamanaşımı defi değerlendirilmemiştir. Kararın gerekçesinde de, bu konuda hiç bir tespit ve değerlendirme yapılmamıştır.
Islah tarihi ve talep edilen hafta ve genel tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının hesaplama dönemleri birlikte değerlendirildiğinde, ıslah ile talep edilen bir kısmının zamanaşımına uğradığı anlaşılmaktadır. Bu alacaklar yönünde, ıslaha karşı ileri sürülen zamanaşımı defi nazara alınmadan hüküm kurulması bir başka bozma nedenidir.
6-Taraflar arasında, fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili ücretlerinden SGK kesintilerinin yapılmasının gerekip gerekmediği ve bu bağlamda hükme esas alınan bilirkişi raporunda hesaplanan bu alacaklardan SGK kesintilerinin yapılıp yapılmadığı noktasında da uyuşmazlık vardır.
Fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili ücretleri sigorta primine esas kazançlardan (gelirlerden) olup, hesaplama tarihi itibariyle hesaplanan brüt hafta tatili, genel tatil ve fazla çalışma ücretlerinden %14 oranında SGK işçi payı ile 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu uyarınca % 1 oranında işsizlik sigortası priminin kesilmesi gerekir.
Hesaplanan alacaklardan gelir vergisi kesintisi yapılabilmesi için öncelikle vergi matrahının belirlenmesi gerekmektedir. Gelir vergisi matrahının tespiti için ise brüt alacaktan SGK kesintilerinin yapılması gerekir. Buna göre, gelir vergisi matrahı, brüt alacaktan SGK kesintileri yapıldıktan sonra kalan miktar olmaktadır.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda hesaplanan brüt fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili ücretlerinden sadece gelir vergisi ile damga vergisi kesintisi yapıldığı, %14 oranında SGK işçi payı ile 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu uyarınca % 1 oranında işsizlik sigortası primi kesintilerinin yapılmadığı anlaşılmıştır. Davacı net alacakları talep ettiğine göre tüm kesintilerin dikkate alınması gerekir.
7-Hüküm altına alınan alacakların net miktarlar mı yoksa brüt miktarlar mı olduğunun kararda gösterilmemesi infazda tereddütlere yol açabileceğinden ayrı bir bozma nedeni yapılmıştır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23/12/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.