MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL, TENKİS

Yanlar arasında görülen tapu iptali ve tescil, tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalılar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 05.11.2013 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz edenler vekili Avukat ... ile temyiz edilenler vekili Avukat ... geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
-KARAR-

Dava, muris muvazaası nedeniyle tapu iptal ve tescil, ıslah yoluyla tenkis isteğine ilişkin olup, mahkemece, tenkise karar verilmiştir.
Dosya içeriğine ve toplanan delillere göre; davacı ...; ortak miras bırakanları olan ... "in, 06.02.1996 tarihinde öldüğünü, sağlığında sahip olduğu davaya konu 18 adet taşınmazını davalıların murisi olan oğlu ... "e 29.07.1987 tarihinde satış yolu ile temlik ettiğini, yapılan işlemin, mirasçıdan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek, işleminin iptaline, mirasın terekeye iadesine, adına miras payı oranında tesciline karar verilmesini talep etmiş; 24.01.2006 tarihli ıslah dilekçesi ile, temliklerin bağış yolu ile yapıldığının belirlenmesi nedeniyle davasını "tenkis davası" olarak ıslah etmiş; davacının, yargılama aşamasın da ölümü ile mirasçıları davayı takip etmişler; davalılar; saklı pay ihlalinin söz konusu olmadığını, bu nedenle davanın reddi gerektiğini savunmuşlardır.
Davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar, Yargıtay 16. Hukuk Dairesince, "Mahkemece, tahsil edilecek toplam tenkis bedelinin, davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmiştir. Teselsül ancak yasadan veya sözleşmeden doğar. Tenkis davası için yasada, teselsüle yer verilmediği gibi bu yolda sözleşme yapılması da mümkün değildir. O halde mahkemece, tenkis bedelinin davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesi isabetsizdir. Diğer taraftan, 1086 sayılı H.U.M.K.nun 388/son ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 297/2. fıkrası uyarınca, hükmün sonuç kısmında, taraflara yüklenen borç ve tanınan haklar açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde tek tek gösterilmelidir. Mahkemece, hükmün sonuç kısmında, davalılardan herbirine yüklenen borç açıkça gösterilmediğinden, bozma sebebine göre sair hususların incelenmesi de mümkün bulunmamaktadır" şeklinde açıklanan gerekçe ile hükmün bozulmasına karar verilmiş, mahkemece, bozma ilamına uyulmuş olmakla yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiştir.
Ne var ki, mahkemece, hükme esas alınan tenkise ilişkin bilirkişi raporunun hatalı olduğu görülmektedir.
Şöyle ki, miras bırakan ... "nin, dava konusu 18 adet taşınmazdaki hak ve hisselerini 29.07.1987 tarih 2427 yevmiye nolu resmi senetle davalıların miras bırakanı ... "e hibe ettiği, bunlardan, 19, 59 ve 92 parsel sayılı taşınmazların, üzerinde ... lehine mevcut 7.000.000.-TL ipotekle birlikte davalılar murisi ... "e hibe edildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, söz konusu ipotek bedeli miras bırakanın borçları içerisinde yer almakta olup,tenkis hesaplaması yapılırken, ipotek bedelinin miras bırakanın, pasif terekesi içinde değerlendirilmesi gerekmekte iken, bu yönde bir değerlendirme yapılmaksızın belirlenen sabit tenkis oranının doğru sonuç vermeyeceği kuşkusuzudur.
Hal böyle olunca, ipotek bedelinin, miras bırakanın pasif terekesi içinde gösterilmesi, bu şekilde belirlenen toplam pasif terekenin aktif terekeden indirilmesi suretiyle bulunan net tereke üzerinden tenkis hesabının yapılması gerekirken, bu husus gözetilmeksizin, yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.
Davalılar vekilinin, bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 29.12.2012 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz edenler vekili için 990.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenlerden alınmasına, 05.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.