Danıştay 4. Daire 2016/19619 Esas 2021/1189 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/19619
Karar No : 2021/1189

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğundan bahisle adına tesis edilen gelir vergisi mükellefiyeti ile inceleme raporuna istinaden re'sen tarh edilen 2012 yılı vergi ziyaı cezalı gelir ve 2012/1-3,4-6,7-9 ve 10-12 dönemleri vergi ziyaı cezalı geçici vergi ile kesilen özel usulsüzlük cezalarının kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; ikrazatçılık faaliyeti olduğu ileri sürülen işlemlerin doğrudan davacı tarafından yapıldığına ilişkin olarak yeterli tespit bulunmadığından eksik inceleme sonucu davacı adına tesis edilen gelir vergisi mükellefiyeti ve dava konusu tarhiyatlar ile kesilen özel usulsüzlük cezalarında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22/02/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3/B maddesinde;vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği ancak vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan tanık ifadelerinin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı belirtilmiş; aynı Kanunun 30. maddesinde, resen vergi tarhı; vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlanmış; 134. maddesinde ise, vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu hükme bağlanmıştır.
90 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 3. maddesinde "a) İkrazatçı: Devamlı ve mutad meslek halinde, faiz veya her ne ad altında olursa olsun bir ivaz karşılığı veya ipotek almak suretiyle, ödünç para verme işleriyle uğraşan veya ödünç para verme işlerine aracılık eden ve kendilerine faaliyet izni verilen gerçek kişileri", 5. maddesinde "ikrazatçılıkla uğraşacak gerçek kişilerin bir beyanname ile Müsteşarlıktan faaliyet izni almak zorunda oldukları", 9. maddesinde de "Bu Kanun Hükmünde Kararname uyarınca ikrazatçılık yapmak üzere izin alınmadan, faiz veya her ne ad altında olursa olsun, bir ivaz karşılığı veya ipotek almak suretiyle, ödünç para verme işlemlerinin yapılması veya bu işlerin meslek ittihaz edilmesi ve Kanun Hükmünde Kararname uyarınca alınan ikrazatçılık izni iptal edildiği halde, ödünç para verme işlerine devam edilmesi, tefecilik sayılır." hükmü yer almaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, davacının babası ... adına düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporunda; davacının babasına ait ... Kuyumculuk adlı iş yerinde davacının babası ile birlikte kredi kartı vasıtası ile faiz ve komisyon karşılığı ödünç para vererek tefecilik faaliyetinde bulunduklarının tespit edildiği, davacının esas faaliyetinin kuyumculuk değil tefecilik olduğu, söz konusu işletmenin düzenlemiş olduğu gider pusulalarının ve faturalarının sahte olduğu, davacının altın satıyormuş gibi yaparak kredi kartı vasıtası ile faiz ve komisyon karşılığı ödünç para verdiği, nitekim kredi kartı ile işlem yapan müşteriler tarafından verilen ifadelerin genelinde ... Kuyumculuk'tan altın alınıp tekrar aynı kuyumcuya satıldığının beyan edildiği öte yandan ... Kuyumculuk tarafından düzenlenen bir kısım gider pusulası ve faturaların gerçeği yansıtmadığının verilen ifadelerle sabit olduğu tespitlerine yer verilmek suretiyle davacı adına geçmişe dönük olarak mükellefiyet tesis edilmek suretiyle ... Kuyumculuk'un kredi kartı satışlarının toplam tutarı olan 2.165.548,90-TL'nin tamamının komisyon karşılığı yapıldığının kabulü suretiyle davacı adına 2012 yılı vergi ziyaı cezalı gelir ve 2012/1-3,4-6,7-9 ve 10-12 dönemleri vergi ziyaı geçici vergi tarhiyatları ile özel usulsüzlük cezalarının kesildiği anlaşılmaktadır.
Her ne kadar mahkemece davacının ikrazatçılık faaliyetine ilişkin mükellefiyet işlemi ile tarhiyatın kaldırılmasına karar verilmiş ise de; iihbar üzerine iş yerine gidildiği, banka kayıtlarının incelendiği, 20 ye yakın kişinin ifadelerine başvurulduğu, alınan ifadelerde şahısların davacınında içinde olduğu kuyumcudan para aldıklarını beyan ettikleri dikkate alındığında bu delillerin davacının ikrazatçılık yaptığına karine teşkil ettiğinden aksinin ispat külfetinin ve var ise bulunan bu delillerin ticari açıklamasının davacıya düştüğü halde davacının yapılan işlemlerin yasal olduğunu kanıtlayacak delil de sunmadığı ihtilafsızdır.
Bu durumda, inceleme elemanının Kanunun verdiği görev ve yetki çerçevesinde rapor düzenlediği, tespit edilen hususların aksinin ispatının ise 213 sayılı Kanun'un 3. maddesi dikkate alındığında davacıya ait olduğu, ancak davacı tarafından aksini iddia edecek bilgi ve belgelerin dosyaya sunulmadığı anlaşıldığından dava konusu mükellefiyet işlemi ile cezalı tarhiyatlarda hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmış olup temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.
Diğer taraftan, 213 sayılı Kanunun 353. maddesinin 1. fıkrasında, verilmesi ve alınması icap eden fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu ile serbest meslek makbuzlarının verilmemesi ve alınmaması veya düzenlenen bu belgelerde gerçek meblağdan farklı meblağlara yer verilmesi halinde; bu belgeleri düzenlemek ve almak zorunda olanların her birine maddede belirtilen tutarda özel usulsüzlük cezası kesileceği hükme bağlanmıştır.
Uyuşmazlıkta, davacının faaliyetiyle ilgili (ikrazatçılık) hasılatına ilişkin belge düzenlemediğinin somut olarak ortaya konulduğu anlaşılmakla, özel usulsüzlük cezası kesilmesini gerektiren fiilin olayda gerçekleştiği sonucuna varıldığından, Vergi Mahkemesi kararının anılan kısmının bozulması gerektiği görüşüyle, Dairemiz kararına katılmıyorum.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkca belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasınında hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden de incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle, Dairemiz kararına katılmıyorum.