Danıştay 10. Daire 2015/191 Esas 2021/641 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2015/191
Karar No : 2021/641

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Valiliği
VEKİLİ : Av. …
İSTEMLERİN_KONUSU : Taraflarca, ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Kocaeli ili, Gebze ilçesi, … Mahallesi, … pafta, … ada, …,… ve … parsel sayılı taşınmazların bulunduğu alanı Gebze Kaymakamlığı ile yaptığı sözleşme gereği ağaçlandırmak suretiyle işleten davacı tarafından, anılan sözleşmenin davalı idarece feshedilmesi nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen zarara karşılık (miktar artırımı yapılmış hâli ile) 145.054,88 TL maddi tazminatın ödenmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince; dava konusu taşınmazların davacı tarafından ağaçlandırılarak işletilmesi amacıyla Gebze Kaymakamlığı ile davacı arasında 10/03/2003 tarihli sözleşme imzalandığı, bu sözleşme uyarınca dava konusu alanın davacı tarafından ağaçlandırılarak işletime konulduğu, daha sonra Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından … ve … sayılı parselleri de kapsayan alan Gecekondu Önleme Bölgesi ilan edilerek bu alanda imar planı ve uygulaması yapıldığı, söz konusu işlemlerin Kocaeli Defterdarlığınca öğrenilmesi üzerine Mahkemelerinin … ve … esas sayısına kayıtlı davaların açıldığı; ancak davanın süresinde açılmadığının tespit edilmesi üzerine davaların reddedildiği ve temyiz aşamasından da geçerek kesinleştiği, Maliye Bakanlığı tarafından 01/11/2012 tarihli yazı ile davalı idareden; mahkeme kararlarının uygulanması ile 36 sayılı parselin TOKİ tarafından plan alanına dahil edilmeyip uygulama dışı bırakıldığı görülmekle birlikte alanın 2 hektarın altında kalması nedeniyle sözleşmenin feshinin yapılmasının istenildiği, Kocaeli Defterdarlığı tarafından, Maliye Bakanlığının anılan yazısı ile TOKİ'nin … ve … sayılı parsellerin devrini talep etmesi gerekçe gösterilerek sözleşmenin … tarih ve … sayılı işlemle feshedildiği, bunun üzerine davacı tarafından, sürecin takibinde ve sözleşmenin feshedilmesinde kusuru bulunduğu gerekçesiyle Kocaeli 6. Noterliğinden çekilen 11/02/2013 tarihli ihtarname ile Gebze Emlak Müdürlüğünden tazminat talebinde bulunulduğu, konunun Bakanlığa iletilmesi üzerine verilen 05/03/2013 tarihli cevabi yazıda, uyuşmazlığın sulh yoluyla hâlledilmesinin istendiği, bu yazı doğrultusunda İzmit Orman İşletme Müdürlüğünden 06/03/2013 tarihli yazı ile davacının zararının ne kadar olduğunun hesaplanmasının istenildiği, … tarih ve … sayılı işlemle konu hakkında davacının bilgilendirilerek talebin zararın tespitinden sonra değerlendirileceğinin bildirildiği, daha sonra İzmit Orman İşletme Müdürlüğünce yapılan araştırma sonucunda teknik rapor hazırlanarak davacının zararının 128.716,43 TL olarak belirlendiğinin görüldüğü, davacı tarafından zararın tespiti amacıyla … tarihinde ... Asliye Hukuk Mahkemesinin … değişik iş dosyasında tespit davası açıldığı ve Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda zararın 93.971,61 TL olarak hesaplandığı, davacının bizzat kendisinin dışarıdan yaptırdığı inceleme sonucunda ise zararın 144.890,51 TL olarak tespit edilmesi üzerine davacı tarafından fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla 20.000,00 TL'nin ödenmesi istemiyle bakılan davanın açıldığının anlaşıldığı, olayda, davalı idarenin, TOKİ tarafından yapılan imar planı ile imar uygulamasına süresinde dava açmadığından sözleşmenin feshine sebep olduğu, zira sürecin zamanında takip edilmesi hâlinde 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 11. maddesi, son fıkrasındaki, "Hazinenin özel mülkiyetinde veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve ağaçlandırılmak üzere izin verilen taşınmazlardan projesine uygun olarak ağaçlandırılanlar, imar planı kararıyla başka amaca ayrılamaz." hükmü uyarınca TOKİ tarafından dava konusu alanda imar planı yapılamayacağından sözleşmenin devam edeceği, her ne kadar davalı idarece davanın süresinde açıldığı iddia edilmiş ise de, Mahkemelerinin süre ret kararlarının temyiz aşamasından da geçerek kesinleşmesi sebebiyle davanın süresinde açılmadığının açık olduğu dolayısıyla sözleşmenin feshi ile davacının zarara uğramasında davalı idarenin kusurlu olduğu sonucuna ulaşıldığı, davalı idarenin olayda hizmet kusuru olduğu sonucuna varılmakla birlikte davacının zarar miktarının da ayrıca tespit edilmesi gerektiği, bu bağlamda konunun, özel ve teknik bilgi gerektirmesi nedeniyle Mahkemelerince verilen karar uyarınca söz konusu alanda keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilerek re'sen seçilen bilirkişilerle mahallinde yapılan keşif sonucunda düzenlenen ve Mahkemelerine sunulan 10/07/2014 tarihli bilirkişi raporunda; davacının söz konusu alanın ağaçlandırması ile ilgili olarak; özel ağaçlandırma talebi masrafı, proje tanzim bedeli, toprak bedeli (kira), idari bina, tel çit bedeli, fidan nakli, teknik personel gideri, fidan dikim ve bakım gideri, fidan maliyet bedeli ve koruma gideri harcamalarını yaptığı ve bu harcamalara göre gerçek zararının 145.054,88 TL olarak belirlendiği, bilirkişi raporuna davalı idarece; sözleşmenin eki özel şartların 5. maddesi ile Türk Medeni Kanunu'nun 728. maddesi uyarınca taşınır eşya olan davacıya ait kulübenin sökülerek götürülebilmesi nedeniyle bu kulübenin zarar hesaplanmasında dikkate alınmaması gerektiği, ayrıca kulübenin basit, tek katlı, küçük bir bina olması nedeniyle I. sınıf A grubu olduğu hâlde bilirkişi tarafından yapının sınıfının II. sınıf B grubu yapı olarak belirlendiği, koruma gideri olarak belirlenen bekçi ücreti ile teknik personel ücreti giderinin davacının işçi çalıştırdığına dair bir veri olmaması nedeniyle hesaplamaya dahil edilmemesi gerektiği iddiasıyla itiraz edildiği, davacı tarafından da; bu iş nedeniyle mahrum kalınan kârın hesaplamaya dahil edilmediği iddiasıyla itiraz edildiği, davalı idarenin iddiaları üzerine Mahkemelerince verilen 23/09/2014 tarihli ara kararı ile davacı vekilinden, davacının teknik personel ve bekçi çalıştırdığına dair belgelerin istenildiği, verilen cevabi yazıda; teknik personel olarak davacının mühendis olması nedeniyle kendisinin bizzat çalıştığı, bekçi olarak ise; bekçi çalıştırdığı, 2008 öncesinde çalışan bekçiye ait bilgilerin bulunamadığı, 2008 ve müteakip yıllarda 500,00 TL'ye ...'ın çalıştığı; ancak sigorta yaptırılmadığının bildirildiği ve cevap yazısı ekinde ...'dan çalıştığına dair bir yazı alındığının görüldüğü, bu durumda, davacının ağaçlandırılan alanda bekçi çalıştırdığına dair hukuken itibar edilebilecek bir delili olmaması nedeniyle koruma giderinin hesaplamada dikkate alınmadığı, teknik personel olarak ise; söz konusu alanın 32.798 m² olduğu ve bu alanda yaklaşık 2280 ağaç bulunduğu dikkate alındığında bunların bakımının teknik personel istihdamını gerektirdiği açık olduğundan, teknik personel harcamasının hesaplamada dikkate alınması gerektiği, davacının orman mühendisi olması nedeniyle söz konusu alanın bakımında bizzat çalıştığı Mahkemelerince yapılan ara kararına verilen cevaptan anlaşıldığından, davacının emeğinin teknik personel ücreti olarak dikkate alınmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının söz konusu alanda bir idari binasının olduğu konusunda tarafların bir itirazının olmadığı, davacının sözleşmeye güvenerek söz konusu yapıyı yıllarca kullanmak üzere yaptığı dolayısıyla bu binaya ait masrafın da zararın hesaplanmasında dikkate alındığı, her ne kadar davacı tarafından ileride mahrum kalacağı kârın da dikkate alınması gerektiği iddia edilmiş ise de; henüz var olmayan, sonradan ortaya çıkıp çıkmayacağı kesin olarak belli olmayan, varsayım yoluyla kâr hesaplanması hukuken mümkün olmadığından, davacının bu isteminin reddi gerektiği, tüm bu tespitlere göre bilirkişi raporunda belirtilen ve hesaplamada dikkate alınan koruma giderinin (bekçi), hesaplama kaleminden çıkarılması sonucunda davacının gerçek zararının 115.054,88 TL olduğu sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, dava konusu toplam 145.054,88 TL maddi tazminat talebinin 30.000,00 TL'lik kısmının reddine, kalan 115.054,88 TL maddi tazminat talebinin kabulü ile bu miktarın davalı idare tarafından davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacı tarafından, bilirkişi tarafından, koruma giderleri hesaplamaya dahil edilmişken, İdare Mahkemesince bu giderlerin hesaplamaya dahil edilmediği, söz konusu alanda yıllarca koruma görevinin ifa edildiği, bunun idarece de kabul edildiği, Mahkemece yeterli delil olmadığından bahisle bu giderlerin tazminat dışında bırakılmasının hukuka aykırı olduğu, bekçinin emekli olması, piyasa şartları, projenin yetersiz ekonomik getirisi ve verilen ücretin yetersizliği nedeniyle herhangi bir sigorta bildirimi yapılamadığı, ömrü 80 yıl olan ağaçların dikildiği bir yerde, sözleşmenin feshedilmesinden dolayı kazanç kaybının meydana geleceğinin de açık olduğu; ancak bilirkişi raporunda ve Mahkeme kararında bu hususun hesaplamaya dahil edilmediği, bu nedenlerle, İdare Mahkemesi kararının redde ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, idareleri dışında da söz konusu imar uygulamasına karşı birçok dava açıldığı, birçok kararda parselasyon planının iptali yönünde karar verildiği ve söz konusu planın yenileme çalışmalarının hâlen devam ettiği dikkate alınmadan karar verildiği, bu durumun, kararın dayanağı olan sebebi ortadan kaldırdığı, davacı ile yapılan kira sözleşmesinin 17. maddesi gereğince, imar uygulamasına dava açılmamasında davacının da kusurunun bulunduğu, kira sözleşmesinin 7. maddesi uyarınca sözleşmenin feshinin mümkün olduğu, söz konusu taşınmazlara TOKİ’nin ihtiyacı bulunduğu, sözleşmenin tek taraflı olarak feshedilmesinin yalnızca imar uygulamasından değil sözleşmenin 7. maddesine göre kamu kurum ve kuruluşunca ihtiyaç duyulmasından kaynaklandığı, davacının taşınır yapı nedeniyle bir zarara uğramadığı, yapının II. Sınıf B guruba dahil olduğu bilirkişi raporunda belirtilmişse de yapının basit, tek katlı, küçük bina olması nedeniyle I. Sınıf A grubu olduğunun açık olduğu, İdare Mahkemesi kararının kabule ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Davacı tarafından, davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Davalı idare tarafından ise davacının temyiz istemi hakkında savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usûl ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usûl ve hukuka uygun olup dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Davanın kısmen kabulü, kısmen reddi yolundaki ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. 2577 sayılı Kanun'un (geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22/02/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.