Danıştay 13. Daire 2021/405 Esas 2021/599 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/405
Karar No:2021/599

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İç ve Dış Ticaret Pazarlama Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Makinaları Sanayii A.Ş. (….) tarafından 22/06/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Tekerlek Takımı ve Monoblok Tekerlek" ihalesi uhdesinde kalan davacının, sözleşme imzalamaktan imtina etmesi gerekçesiyle yasaklanmasına ve geçici teminatının gelir kaydedilmesine yönelik işleme karşı yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 20/03/2019 tarih ve 2019/U.M IV-386.1 sayılı kararının geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin kısmının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; UYAP üzerinden yapılan incelemede, davacı şirket tarafından, geçici teminatın iade edilmesi istemiyle yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik 20/03/2019 tarih ve 2019/U.M IV-386.1 sayılı kararın iptali istemiyle ... İdare Mahkemesi'nin E:… sayılı dosyasında açılan davada verilen K:… sayılı karar ile davanın reddedildiği, söz konusu kararın kesinleştiği, Mahkemelerinde görülen işbu dava ile daha önce hükme bağlanan ... İdare Mahkemesi'nin E:… esasında görülen davanın taraflarının, konusunun ve sebebinin aynı olduğu, anılan Mahkemece davanın reddine karar verilerek söz konusu kararın kanun yoluna başvurulmaksızın kesinleştiği anlaşıldığından, işbu davanın kesin hüküm nedeniyle incelenmesine hukuken olanak bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle davanın kesin hüküm nedeniyle incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdarî Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, işbu davanın konusunun geçici teminatın iade edilmesine yönelik yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararının iptali, itirazın kabulüne karar verilmesi ve 570.000,00-TL geçici teminatın iade edilmesi talebi olduğu, Mahkemenin kesin hüküm olarak kabul ettiği davanın konusunun ise Kurul kararının iptali ile fazla ödenen 6.040,00-TL itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi talebi olduğu, kesin hüküm olarak görülen davanın talep konusunun farklı olduğu gibi, sebebinin de başlangıçta belirlenen ihalenin bir kısmı iptal edilerek yapılmamasına rağmen başvuru bedelinin iptal edilen ihale yaklaşık maliyeti de dâhil edilerek fazla hesaplanması olduğu, işbu davanın konusunun mücbir sebep nedeniyle sözleşme akdedememesi nedeniyle yatırılan geçici teminatın iadesi olduğu, itirazen şikayet başvuru bedelinin iadesine ilişkin talep ile bu talebin birlikte dava edilmesinin mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, ihale uhdesinde kalan isteklilerin kesin teminatı yatırmak suretiyle sözleşme imzalamak zorunda olduğu, sözleşmenin imzalanmasından hemen sonra geçici teminatların iade edileceği, mücbir sebep halleri dışında ihale uhdesinde kalan isteklinin sözleşme imzalamaması durumunda geçici teminatının gelir kaydedilerek yasaklanacağı; mücbir sebebin kabulü için bir durumun kişinin kendisinden kaynaklanmaması, edimin ifasını engellemesi ve kişinin bu durumu ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi gerektiği, Danıştay içtihatlarının da bu hususta basiretli tacir olmayı ön plana çıkardığı, dolar kurundaki yükselmenin sözleşmenin imzalanmasına engel olmadığı, ihale dokümanı ve şartlarını okuyup kabul ederek teklif veren isteklilerin müdebbir tacir olarak ihaleye teklif için gerekli hazırlık çalışmalarını yapmış olmaları gerektiği, kur artışı ve ekonomik olumsuzluklar nedeniyle fiyatlarda meydana gelen artışın mücbir sebep olarak değerlendirilemeyeceği, nitekim 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na Geçici 4. Madde eklenerek kanun koyucu tarafından kanuni bir ifa imkansızlığı ya da ifa güçlüğü halinin hükme bağlandığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'na 6545 sayılı Kanun'un 18. maddesiyle eklenen "İvedi yargılama usulü" başlıklı 20/A maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, ihaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemlerinden doğan uyuşmazlıklarda söz konusu yargılama usulünün uygulanacağı; ikinci fıkrasının (g) bendinde ise, verilen nihaî kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde temyiz yoluna başvurulabileceği kurala bağlanmıştır.
2577 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle değiştirilen "İstinaf" başlıklı 45. maddesinin birinci fıkrasında, idare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda farklı bir kanun yolu öngörülmüş olsa dâhi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabileceği; altıncı fıkrasında, bölge idare mahkemelerinin 46. maddeye göre temyize açık olmayan kararlarının kesin olduğu; sekizinci fıkrasında ise, ivedi yargılama usulüne tâbi olan davalarda istinaf yoluna başvurulamayacağı belirtilmiştir.
2577 sayılı Kanun'un, 6545 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle değiştirilen "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, "Danıştay dava dairelerinin nihaî kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dâhi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir:
a) Düzenleyici işlemlere karşı açılan iptal davaları.
b) Konusu yüz bin Türk lirasını aşan vergi davaları, tam yargı davaları ve idarî işlemler hakkında açılan davalar.
c) Belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları.
d) Belli bir ticarî faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları.
e) Müşterek kararnameyle yapılan atama, naklen atama ve görevden alma işlemleri ile daire başkanı ve daha üst düzey kamu görevlilerinin atama, naklen atama ve görevden alma işlemleri hakkında açılan iptal davaları.
f) İmar planları, parselasyon işlemlerinden kaynaklanan davalar.
g) Tabiat Varlıklarını Koruma Merkez Komisyonu ve Kültür Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunca itiraz üzerine verilen kararlar ile 18/11/1983 tarihli ve 2960 sayılı Boğaziçi Kanununun uygulanmasından doğan davalar.
h) Maden, taşocakları, orman, jeotermal kaynaklar ve doğal mineralli sular ile ilgili mevzuatın uygulanmasına ilişkin işlemlere karşı açılan davalar.
ı) Ülke çapında uygulanan öğrenim ya da bir meslek veya sanatın icrası veyahut kamu hizmetine giriş amacıyla yapılan sınavlar hakkında açılan davalar.
i) Liman, kruvaziyer limanı, yat limanı, marina, iskele, rıhtım, akaryakıt ve sıvılaştırılmış petrol gazı boru hattı gibi kıyı tesislerine işletme izni verilmesine ilişkin mevzuatın uygulanmasından doğan davalar.
j) 08/06/1994 tarihli ve 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun uygulanmasından ve 16/07/1997 tarihli ve 4283 sayılı Yap-İşlet Modeli ile Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkında Kanunun uygulanmasından doğan davalar.
k) 06/06/1985 tarihli ve 3218 sayılı Serbest Bölgeler Kanununun uygulanmasından doğan davalar.
l) 03/07/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun uygulanmasından doğan davalar.
m) Düzenleyici ve denetleyici kurullar tarafından görevli oldukları piyasa veya sektörle ilgili olarak alınan kararlara karşı açılan davalar." kuralına yer verilmiştir.
2577 sayılı Kanun'a 6545 sayılı Kanun'un 27. maddesiyle eklenen Geçici 8. maddenin birinci fıkrasında ivedi yargılama usulü hariç olmak üzere bu Kanunla idarî yargıda kanun yollarına ilişkin getirilen hükümlerin, 2576 sayılı Kanun'un, bu Kanunla değişik 3. maddesine göre kurulan bölge idare mahkemelerinin tüm yurtta göreve başlayacakları tarihten sonra verilen kararlar hakkında uygulanacağı, bu tarihten önce verilmiş kararlar hakkında, kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan kanun yollarına ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir. 07/11/2015 tarih ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Bölge Adliye Mahkemeleri ve Bölge İdare Mahkemelerinin Tüm Yurtta Göreve Başlayacakları Tarihe İlişkin Karar" ile Bölge İdare Mahkemelerinin 20/07/2016 tarihinde tüm yurtta görevlerine başlayacakları ilan edilmiştir.
Aktarılan düzenlemelere göre ivedi yargılama usulüne tâbi olan işlemlerden doğan uyuşmazlıklarla ilgili olarak ilk derece mahkemelerince verilen kararlara karşı hangi tarihte verildiğine bakılmaksızın temyiz kanun yoluna başvurulabileceği, bunlar dışında kalan uyuşmazlıklarla ilgili olarak 20/07/2016 tarihinden sonra verilen kararlara karşı kural olarak istinaf kanun yoluna başvurulabileceği, ancak 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde tahdidî olarak sayılan uyuşmazlıklarla ilgili kararlara karşı istinaf kanun yolundan sonra temyiz kanun yoluna da başvurulabileceği açıktır.
Dava dosyasının incelenmesinden, "Tekerlek Takımı ve Monoblok Tekerlek Mal Alım" ihalesinin davacının uhdesinde kaldığı, 25/07/2018 tarihli ihale komisyonu kararı gereği … tarih ve … sayılı yazı ile sözleşmeye davet edildiği, davacı tarafından 16/08/2018 tarihinde; sözleşmeye davet mektubunda istenilen evraklarla ilgili 28/08/2018 tarihine kadar ek süre verilmesinin istendiği, idare tarafından 28/08/2018 tarihinde; mevzuatta ilave süreye ilişkin bir düzenleme olmadığı, "üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında sözleşme yapmayanlar" durumuna düşüldüğü, bu nedenle geçici teminatın gelir kaydedileceği ve yasaklama kararı alınacağının davacıya bildirildiği, davacı tarafından aynı tarihte; dolar kurunun çok kısa bir süre içinde %50-60 oranında yükselmesinin mücbir sebep olarak değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek haklarında yasaklama işlemi yapılmaması ve geçici teminatının iadesi talebiyle şikayet başvurusunda bulunulduğu, idare tarafından 14/09/2018 tarihinde; konuya ilişkin Hukuk Müşavirliğinden alınan görüşte, döviz kurundaki ani artışların mücbir sebep halleri arasında yer almadığından ve Kurumun bugüne kadar bu hususun mücbir sebep olduğuna dair bir kararı olmadığından istemin reddi gerektiğinin bildirildiği, buna bağlı olarak şikayet başvurusunun reddedildiği, bunun üzerine davacı tarafından; idarenin … tarih ve … sayılı kararı ile davacı tarafından verilen geçici teminatın gelir kaydedilmesi yönündeki işleminin iptali ve 570.000,00-TL teminat bedelinin 14/09/2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte iade edilmesi istemiyle … İdare Mahkemesi nezdinde dava açıldığı, Mahkemece … tarih E:…, K:… sayılı kararla dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu'na (Kurum) tevdiine karar verildiği, Kurul'un 2019/UM.IV-386 sayılı kararı ile; Kurum tarafından tespit edilen eksikliklerin başvuru sahibi tarafından giderilebilmesi için 04/03/2019 tarihinde internet sayfasında ilan edildiği, ayrıca başvuru sahibi vekilinin adresine yazıyla tebligat yapılarak eksikliklerin giderilmesi gerektiğinin bildirildiği, başvuru bedelinin tamamlandığı görülmekle birlikte baro pulu yapıştırılmış vekâletnamenin giderilmediği görüldüğünden başvurunun şekil yönünden reddine karar verildiği, buna karşılık davacı tarafından Kurum'a verilen dilekçe ile; eksikliklerin süresinde giderilmesine rağmen başvurunun şekil yönünden reddine karar verilmesinin hatalı olduğu, esasa yönelik inceleme yapılması gerektiğinin bildirildiği, bunun üzerine davalı tarafından esasın incelenmesine geçildiği, davacı tarafından; teklif tarihi ile sözleşme imzalamak üzere davet edildiği tarih arasında dolar kurlarında öngörülemeyen ani yükselme nedeniyle ihale konusu ürünleri teslim etme imkân ve ihtimalinin kalmadığı, ihale neticesinde teslimi yüklenilen ürünlerin yurt dışı imalâtlı olduğundan dolar ile temin edildiği, bu hususun davalı idareye teklif ile birlikte bildirildiği, dolar kurunun öngörülemez yükselişi nedeniyle bu bedeller ile sözleşmeyi imzalamasının mümkün olmadığı, aksi durumun iflasına sebep olacağı, bu durumun mücbir sebep olarak değerlendirilmesi gerektiği, ihaleden yasaklama kararı verilmesinin yanlış olduğu ve geçici teminatın iade edilmesi istemiyle itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, başvurunun dava konusu karar ile reddi üzerine anılan işlemin geçici teminatın irat kaydedilmesine yönelik kısmının iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı, Ankara 18. İdare Mahkemesi tarafından istinaf kanun yolu açık olmak üzere davanın kesin hüküm nedeniyle incelenmeksizin reddine karar verildiği, anılan karara karşı davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce temyiz yolu açık olmak üzere istinaf başvurusunun reddine karar verildiği ve bu karara karşı temyiz başvurusunda bulunulduğu anlaşılmaktadır.
Mahkeme kararına karşı istinaf kanun yoluna mı yoksa temyiz kanun yoluna mı başvurulabileceğinin belirlenmesi için öncelikle dava konusu uyuşmazlığın ivedi yargılama usulüne tâbi olup olmadığının tespiti zorunludur. 2577 sayılı Kanun'a 6545 sayılı Kanun'un 18. maddesiyle eklenen "İvedi yargılama usulü" başlıklı 20/A maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, ihaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemlerinden doğan uyuşmazlıklarda ivedi yargılama usulünün uygulanacağı kurala bağlandığından, ihale işlemlerinden doğan uyuşmazlıklardan ne anlaşılması gerektiğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
İhale işlemlerine ilişkin idarî usulü düzenleyen temel kanunlardan olan 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 4. maddesinde, ihalenin "Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemleri"; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 4. maddesinde ise, "Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri" ifade ettiği belirtilmiş olup, bu kanuni tanımlamalar ve istikrar kazanan içtihatlar dikkate alınarak ihale ilanı ile başlayıp sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan süreçte tesis edilen işlemlerin ivedi yargılama usulüne tâbi ihale işlemleri olduğunun kabulü gerekir.
Bu kapsamda, ihale uhdesinde bırakılan davacı şirketin sözleşme imzalamaktan imtina etmesi üzerine geçici teminatının gelir kaydedileceği ve hakkında yasaklama kararı alınacağına ilişkin işleme karşı yaptığı şikayet başvurusunun reddedildiği, bunun üzerine yapılan itirazen şikayet başvurusunun da dava konusu Kurul kararı ile reddedildiği, dolayısıyla Kamu İhale Kurulu'nun dava konusu 20/03/2019 tarih ve 2019/U.M.IV-386.1 sayılı kararının geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin kısmının iptali istemine ilişkin uyuşmazlığın sözleşmenin imzalanmasından önceki ihale sürecine ilişkin bir işlemden kaynaklandığı açık olduğundan ivedi yargılama usulü kapsamında yer aldığı sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda, İdare Mahkemesi'nce verilen kararın 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesi uyarınca ivedi yargılama usulü kuralları gereğince doğrudan temyize tâbi olduğu, ivedi yargılama usulüne tâbi olan davalarda anılan Kanun'un 45/8. maddesi uyarınca istinaf kanun yoluna başvurulmasının mümkün olmadığı dikkate alındığında, … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi tarafından işin esasına girilmeksizin dava dosyasının Danıştay'a gönderilmesi gerekirken, işin esasının incelenmesi suretiyle verilen kararda usûl kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 22/02/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.