MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
HÜKÜM : Sanığın mahkumiyetine dair

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;
Gereği görüşülüp düşünüldü:
Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Tekerrüre esas mahkûmiyeti bulunan sanık hakkında, 5237 sayılı TCK"nin 58/3. maddesi gereğince aynı Kanun"un 86/2. maddesinde belirtilen seçimlik cezalardan hapis cezası tercih edilmesine rağmen, hapis cezasının TCK"nin 50/1-d maddesi gereğince kahvehanelere gitmekten yasaklanma seçenek tedbirine çevrilmesi ve buna bağlı olarak tekerrür hükümlerinin uygulanmasının imkansız hale getirilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu nedenle 6723 sayılı Kanun"un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca isteme uygun olarak BOZULMASINA, 18.02.2019 gününde oy çokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Tekerrüre esas mahkumiyeti bulunan sanık hakkında eşini yaralamaktan TCK’nin 86/2, 86/3a, 62, 50/1-d maddeleri gereğince verilen 6 ay 7 gün hapis cezasının aynı süreyle kahvehanelere gitmekten yasaklanmasına seçenek yaptırımına çevrilmesine ilişkin verilen kararda,
5237 sayılı Türk Ceza Kanun’un sistematiğinde kısa süreli hapis cezasının “seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi hükmü kuran mahkemenin takdirindedir. Mahkeme bu takdir yetkisini, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre kullanacaktır.
Konu ile ilgili olarak madde metninde kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlardan birine çevrilebilmesi için kişinin daha önce suç işlememiş olması bir şart olarak aranmamaktadır. Başka bir anlatımla kişinin daha önce suç işlemiş olması, bilahare işlediği suçtan dolayı mahkum olduğu kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesine mutlak bir engel teşkil etmemektedir. Hakim kişinin daha önce işlemiş olduğu, suçu, bu suçun cinsini, bu suçtan dolayı hükmolunacak cezayı, bu cezanın seçenek yaptırımlardan birine çevrilmiş olup olmadığını, ertelenmiş olup olmadığını, suçlunun kişiliği ile ilgili olarak değerlendirecektir.
Kanun koyucu Türk Ceza Kanun’un 58/1. maddesinde tekerrürü kural olarak benimsedikten sonra tekerrür şartlarını açıklarken aynı maddenin 3.fıkrasında seçimlik ceza olarak öngörülen suçlar yönünden bir sınırlama getirmiş, yine aynı Kanun’un 50/2. maddesinde de seçimlik cezalardan hapis cezayı tercih edildikten sonra, açıkça artık bu cezanın adli para cezasına çevrilemeyeceği hükmünü getirmiş diğer seçenek yaptırımlarla ilgili bir yasaklamayı bilinçli olarak öngörmemiştir. Aksi kabul kanunda olmayan bir hususun ihdası anlamına gelecektir. (Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler Prof. Dr. Mahmut Koca, Prof Dr. İlhan Üzülmez sayfa 532)
Kanun koyucu tarafından 5237 sayılı Türk Ceza Kanun’unda tekerrür şartlarının varlığı halinde kısa süreli hapis cezalarının tedbire çevrilmesi yasaklanmadığından kanun koyucunun öngörmediği bir şekilde TCK’nin 58. maddesindeki metnin sanığın aleyhine yorumlararak, kanunda olmayan bir husus ihdas edilerek onanması gereken hükmün bozulması yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.