MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ..., davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı ve birleşen dosya davacıları dava dilekçeleriyle; ... İlçesi, ... Mahallesinde 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan çalışmalarda orman alanlarının kısmî ilâna çıkartıldığını, zilyetliklerinde bulunan taşınmazlarının, ... ada ... nolu 11 hektar 2780,46 m² yüzölçümüyle tespit edilen orman parseli içerisinde bırakıldığını ileri sürerek, yapılan tespitin iptaliyle taşınmazların adlarına tescili istemiyle dava açmışlardır.
Mahkemece; davacı ...’in davasının reddine, birleşen dosya davacılarının davalarının kabulüne ve dava konusu ... ada ... parselin tespitinin iptali ile 09.07.2012 günlü fen bilirkişi krokisinde (A) ile gösterilen 17.031,32 m²"lik kısmın tarla niteliğiyle ... ve müşterekleri adına tapuya tesciline, ... ada ... parselin 95.746,00 m² olarak tespitteki niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ..., davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava kısmî ilân süresi içerisinde açılan orman kadastrosuna itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanunla değişik 4. maddesi hükümlerine göre yapılmıştır.
1) Davalılar Hazine ve Orman Yönetiminin krokide (A) ile gösterilen ve ... ve arkadaşları adına tescile karar verilen taşınmaza yönelik temyiz itirazları bakımından;
İncelenen dosya kapsamına kararın dayandığı gerekçeye göre, dava konusu taşınmazın, uzman orman bilirkişi tarafından, eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada; orman sayılmayan yerlerden olduğu anlaşıldığına ve davacılar yararına 3402 sayılı Kanunun 14. maddesinde yazılı kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu belirlenerek, yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak, davacılar adına tespit edilen ve tutanak aslı bu dosyada davalı olduğu belirtilerek, dosyaya gönderilen ... ada ... parsel hakkında bir dava bulunmadığından, tutanak aslının, olağan usullerde kesinleştirilmek üzere kadastro müdürlüğüne iadesine karar verilmesi gerekirken, bu konuda bir karar verilmemesi doğru değil ise de; bu husus hükmün bozulmasını ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hükmün düzeltilerek onanması uygun görülmüştür. Bu sebeple, hükmün 2. bendinin sonuna “dava konusu olmadığı halde, bu dosyada davalı olduğu üzerine yazılarak, tutanak aslı dosyaya gönderilen, ... ada ... parselin kadastro tutanağının olağan usûllerde kesinleştirilmek üzere kadastro müdürlüğüne iadesine” ibaresinin yazılması suretiyle düzeltilmesi ve hükmün 6100 sayılı Kanunun geçici 3. maddesi atfıyla H.U.M.K.’nın 438/7. maddesine göre bu düzeltilmiş şekliyle onanması gerekmiştir.
2) Davacı ..."nin dava konusu ... ada ... nolu parselin 13.08.2012 günlü fen bilirkişi krokisinde (A) ile gösterilen 6813,75 m2"lik kısma yönelik temyiz itirazlarına gelince;
Dava konusu taşınmazın 1960 tarihli memleket haritasında açık alanda kaldığı bildirilmiş, ancak memleket haritasının yapımına esas alınan hava fotoğrafları incelenmediğinden, taşınmazın öncesi hakkında tam olarak kanaat edinilememiştir. Ziraat bilirkişi raporuna göre, taşınmaz
üzerinde 25-30 yaşlı asmalar, yaşları 10 ilâ 30 arasında değişen çeşitli meyve ağaçlarının olduğu bildirilmiştir. Mahallî bilirkişi ve tanıklar, taşınmazın davacı ve önceki malikler tarafından 30-40 yıldır kullanıldığını bildirmişlerdir. Bu durumda, orman bilirkişinin yetersiz raporuna dayanılarak, davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.
Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Kanun ile sadece devlet ormanları belirlenmiştir. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Kanun ile iadeye tabi tutulmuştur. İadenin koşulları yasada gösterilmiştir.
Mahkemece, en eski tarihli ve tespit tarihinden 20 yıl öncesi ile ilgili 1985-1990’lı yıllara ait memleket haritaları ve bu haritaların yapımına esas alınan hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında, halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ve hava fotoğrafları ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafları ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, memleket haritasında yeşil alan olarak görülen bölümlerin, memleket haritasının yapımına esas alınan hava fotoğraflarında ne olarak göründüğü, bitki örtüsü ve ağaçların cinsi açıklanmalı, taşınmazın eğimi şüpheye yer vermeyecek şekilde saptanmalı ve taşınmazın öncesinin orman olup olmadığı belirlenmelidir.
Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın öncesinin orman sayılan yerlerden olduğunun saptanması halinde; ormanlarda sürdürülen zilyetliğe değer verilemeyeceğinden ve ormanlardan tapu ve zilyetlikle yer kazanılamayacağından, davanın reddi gerekir. Dava konusu taşınmazın orman sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile kadastro tespitine itiraz davalarında, tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir harita-kadastro (jeodezi ve fotogrametri) mühendisi ile bir yüksek orman mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu yardımıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazların niteliğinin bu
belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar ve ihya ile zilyetliğin hangi tarihte başlayıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazların gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalıdır.
Yapılacak keşifte, taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlayıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, komşu parsel kayıtları getirtilerek uygulamalı, dava konusu taşınmaz yönünü ne olarak okuduğu saptanmalıdır.
3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen ikinci fıkrası hükümleri gözönüne alınarak yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları ve satın alınan kişiler yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu ve ilgili kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden kanunun amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
SONUÇ:1) Yukarıda birinci bentde açıklanan nedenlerle, Hazine ve Orman Yönetiminin krokide (A) ile gösterilen birleşen dosyanın davacısı ... ve arkadaşları adına tescil hükmüne ilişkin temyiz itirazlarının reddi ile hükmün 2. bendinin sonuna "bu dosyada gerçekte davalı olmadığı halde dosyaya getirilmesi nedeniyle kesinleştirilmeyen 311 ada 82 sayılı parselin kadastro tutanağının olağan yollardan kesinleştirilmek üzere kadastro müdürlüğüne iadesine" ibaresi eklenmek suretiyle düzeltilerek ONANMASINA,
2) İkinci bende açıklanan nedenlerle; davacı ..."in temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı ..."nin dava konusu ettiği yere ilişkin kısmının BOZULMASINA, tarafların yatırdığı temyiz harcının istek halinde iadesine 23.10.2014 günü oy birliği ile karar verildi.