Danıştay 4. Daire 2016/17037 Esas 2021/1172 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/17037
Karar No : 2021/1172

TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- …
VEKİLİ: Av. …
2- …Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, tefecilik yaptığı ileri sürülerek hakkında düzenlenen inceleme raporuna istinaden re'sen tarh edilen 2012 yılı üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacının kredi kartlarından beş aylık süre gibi kısa sürede çok yüksek çekim yapılmış olması, davacının Bs formlarıyla satış yaptığını bildirdiği kişi ve şirketler ile adına kayıtlı POS cihazlarıyla satış yapılan kişi ve şirketlerin farklı şahıslar olmaları, diğer yandan davacının Ba-Bs formlarının incelenmesinden, alış ve satış yaptığını bildirdiği kişi ve şirketlerin aynı olduğu, mal alınıp satılan kişi ve şirketler hakkında da POS tefeciliği yaptıkları yönünde vergi tekniği raporları bulunduğu, POS cihazlarıyla yapılan satış tutarlarının yüksek olup, bu kadar yüksek tutarda kontör alınmasının iktisadi ve ticari icaplara aykırı olması, yine kontör alımlarının kendisi gibi tali bayilerden olmasının ticari icaplara uymaması ve örnekleme yoluyla ifadesine başvurulan kişilerin, davacıdan herhangi bir emtia satın almayıp, belli bir komisyon karşılığında, kredi kartı borçlarını kapatmak ya da nakit ihtiyaçları için elden para aldıklarını beyan etmeleri karşısında, davacının POS cihazlarıyla yaptığı satışların gerçek bir satış olmayıp, davacı tarafından komisyon karşılığı olarak verilen paralar olduğu sonucuna varıldığı, tefecilik faaliyetinde bulunduğu tespit edilen davacı hakkında davalı idare tarafından hesaplanan matrahın ve bu matrah üzerinden yapılan tarhiyatın yerinde olduğu anlaşıldığından dava konusu gelir vergisi tarhiyatında hukuka aykırılık bulunmadığı, üç kat kesilen vergi ziyaı cezasına gelince; olayda, dava konusu tarhiyatın davacının tefecilik faaliyetinden elde ettiği tespit edilen komisyon gelirlerinin gelir vergisine tabi olduğu sonucuna varılmak suretiyle yapıldığı, ortada Vergi Usul Kanunu'nun 359. maddesinde öngörülen şekilde sahte veya muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenlendiği ve kullanıldığına ilişkin hukuken yeterli delil ve tespit bulunmadığı görülmüş olup, olayın oluş şekli ve matrahın bulunuş biçimi dikkate alındığında, vergi ziyaı cezasının tek kata isabet eden kısmında hukuka aykırılık, tek katı aşan kısımlarında ise hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Vergi tekniği raporunun ve dayanağı ifade tutanaklarının tam ve eksiksiz olarak tebliğ edilmediği, somut tespitler olmaksızın POS tefeciliği suçunun isnat edildiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Davacının 213 sayılı Kanunun 359. maddesinde belirtilen fiilleri işlediğinin açık olduğu, yapılan işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
Davacının temyiz dilekçesinde, kararın gelir vergisi ile gelir vergisi üzerinden kesilen tek kat vergi ziyaı cezalarına ilişkin olarak ileri sürdüğü iddialar, bozulması istenilen kararın dayandığı gerekçeler karşısında, yerinde ve kararın bu kısımlarının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmamıştır.
Davalı idarenin, gelir vergisi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının tek katı aşan kısımlarına ilişkin temyiz istemine gelince;
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 341. maddesinde, "vergi ziyaı, mükellefin veya sorumlunun vergilendirme ile ilgili ödevlerini zamanında yerine getirmemesi veya eksik yerine getirmesi yüzünden verginin zamanında tahakkuk ettirilmemesini veya eksik tahakkuk ettirilmesini ifade eder" şeklinde tanımlanmış, 344. maddesinde, 341. maddede yazılı hallerde vergi ziyaına sebebiyet verildiği takdirde, mükellef veya sorumlu hakkında ziyaa uğratılan verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesileceği, vergi ziyaına 359. maddede yazılı fiillerle sebebiyet verilmesi halinde bu cezanın üç kat olarak uygulanacağı hususu belirtilmiş, "Kaçakçılık suçları ve cezaları" başlıklı 359 maddede de; a) Vergi kanunlarına göre tutulan veya düzenlenen ve saklanma ve ibraz mecburiyeti bulunan; 1) Defter ve kayıtlarda hesap ve muhasebe hileleri yapanlar, gerçek olmayan veya kayda konu işlemlerle ilgisi bulunmayan kişiler adına hesap açanlar veya defterlere kaydı gereken hesap ve işlemleri vergi matrahının azalması sonucunu doğuracak şekilde tamamen veya kısmen başka defter, belge veya diğer kayıt ortamlarına kaydedenler, 2) Defter, kayıt ve belgeleri tahrif edenler veya gizleyenler veya muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenleyenler veya bu belgeleri kullananlar, b) Vergi kanunları uyarınca tutulan veya düzenlenen ve saklama ve ibraz mecburiyeti bulunan defter, kayıt ve belgeleri yok edenler veya defter sahifelerini yok ederek yerine başka yapraklar koyanlar veya hiç yaprak koymayanlar veya belgelerin asıl veya suretlerini tamamen veya kısmen sahte olarak düzenleyenler veya bu belgeleri kullananlar sayılmıştır.
Buna göre, davacı hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporu'ndaki tespitlerden, davacının kredi kartlarından beş aylık süre gibi kısa sürede çok yüksek çekim yapılmış olması, davacının Bs formlarıyla satış yaptığını bildirdiği kişi ve şirketler ile adına kayıtlı POS cihazlarıyla satış yapılan kişi ve şirketlerin farklı şahıslar olmaları, diğer yandan davacının Ba-Bs formlarının incelenmesinden, alış ve satış yaptığını bildirdiği kişi ve şirketlerin aynı olup, mal alınıp satılan kişi ve şirketler hakkında da POS tefeciliği yaptıkları yönünde vergi tekniği raporları düzenlenmesi, POS cihazlarıyla yapılan satış tutarlarının yüksek olup, bu kadar yüksek tutarda kontör alınmasının iktisadi ve ticari icaplara aykırı olması, yine kontör alımlarının kendisi gibi tali bayilerden olmasının ticari icaplara uymaması ve örnekleme yoluyla ifadesine başvurulan kişilerin, davacıdan herhangi bir emtia satın almayıp, belli bir komisyon karşılığında, kredi kartı borçlarını kapatmak ya da nakit ihtiyaçları için elden para aldıklarını beyan etmeleri karşısında, davacının POS cihazlarıyla yaptığı satışların gerçek bir satış olmayıp, davacı tarafından komisyon karşılığı olarak verilen paralar olduğu sonucuna varıldığından, kanunda sayılan fiil olayda gerçekleştiğinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin (kısmen) reddine, (kısmen) kabulüne, davalı idarenin temyiz isteminin (kısmen) reddine, (kısmen) kabulüne,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının tek kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi tarhiyatına ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Mahkeme kararının vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmının kaldırılmasına ilişkin kısmının BOZULMASINA,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
5. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 22/02/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz çoğunluk kararına katılmıyorum