MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı, davacı vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı şirket vekili Avukat ... ile davacı vekili Avukat ... ve davacı ..."ın gelmiş olmalarıyla, duruşmaya başlanarak hazır davacı asıl ... ve vekili ile davalı şirket vekilinin sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- KARAR -
Davacı vekili, taraflar arasında düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi akdedildiğini, bu sözleşmenin ardından tadil sözleşmesi yapıldığını, 30.01.2013 tarihinde başlayan inşaatın 18 ay sonra teknik olarak bitirilmiş, genel oturma raporu alınmış olarak, arsa sahibine teslim edilmesi gerekirken, teslimin zamanında yapılmadığını ve inşaatta eksiklikler olduğunu, tadil sözleşmesi ile 18 ayda bitirilip teslim edilmemesi halinde her gün için 2.000,00 TL cezai şart bedelinin ödenmesinin kararlaştırıldığını, yükleniciye gönderilen ihtarname ile eksikliğin 3 gün içinde giderilerek inşaatın teslimi ve cezai şartın ödenmesinin ihtar edildiğini, bu alacaklar nedeni ile icra takibi yapıldığını ve davalının haksız itirazı nedeni ile takibin durduğunu ileri sürerek, itirazının iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatı tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacının iddialarının hakikat ile örtüşmediğini, davalının inşaatı 17 ayda bitirdiğini, 05.12.2013 tarihinde yapı kullanma izin belgesini alarak taşınmazı teslim ettiğini, bu belgenin alınmasının teslim mahiyetinde olduğunu, sözleşmede genel ruhsatın yükleniciye daireye ilişkin oturma ruhsatının alınmasının arsa sahibine ait olduğu belirlendiği halde yüklenicinin bu ruhsatı da aldığını, inşaatta eksiklik olmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, sözleşmede kararlaştırıldığı halde yapılmayan eksikliklerin mevcut olduğu ve giderilmediğinin anlaşıldığı, genel ruhsatın alınmasının teslimi ispatlamadığı, tadil sözleşmesi ile 30.01.2013 tarihinden itibaren 18 ay sonra teknik şartları bitirilmiş, binanın genel oturma raporu alınmış, oturmaya hazır şekilde arsa sahibine teslim edileceğinin, aksi halde her geçen gün için 2.000,00 TL cezai şart olarak ödeneceğinin kararlaştırıldığı, basiretli bir tacirin sonucu öngörmesi gerektiği, inşaatın davaya konu edilen eksiklikler nedeniyle, özellikle mutfak ankastrelerinin eksik olduğu dikkate alınırsa oturmaya hazır olmadığı, bu hali ile teslimin mümkün olmadığı, borcun yerine getirilmemesinde davalının
bir menfaatinin olmadığı, uğranılan zararın yoğun olduğu, teslim edilen dairenin değerine oranla uygulanan cezanın ağır olacağı, değişen ekonomik koşullarda yaşanan gecikmenin de afaki olmadığı ve %30 hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili ile davalı vekili temyiz etmiştir.
1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2) Davacı vekilinin temyiz itirazları yönünden ise;
Cezai şartın tahsili istemiyle açılan davada, cezai şart miktarının fahiş olup olmadığının takdiri hakime aittir. Davacının bunu önceden takdir ve tespit etmesi mümkün değildir. O nedenle, sözleşme ile tayin edilen bir cezai şartın tahsilini istemek hakkını haiz olan davacının açtığı dava sonunda cezai şartın mahkemece fahiş görülerek tenkis edilmesi halinde, tenkis edilen miktardan dolayı davalı yararına vekalet ücretine hükmedilemeyeceği açıktır.
Diğer bir ifadeyle, hakimin takdir hakkını kullanarak Borçlar Kanunu’nun 161/son maddesini uygulamak suretiyle yapmış olduğu indirim miktarı vekalet ücretinin hesaplanmasında dikkate alınamaz.
Somut olayda; açıklanan bu ilkeler göz önünde tutulmadan Yerel Mahkemece davalı yararına, cezai şarttan yapılan indirim bakiyesi üzerinden kabul-ret oranına göre hesaplanan vekalet ücretine ve yargılama giderine hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırı olmuş, bozulması gerekmiş ise de, anılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hükmün HUMK"nın 438/7. maddesi uyarınca aşağıdaki şekilde düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile kararın “HÜKÜM” bölümüne 5 no"lu bentin hükümden tümden çıkarılmasına, 7 no’lu bentten ‘kabul-red oranına göre 1.302,78 TL"sinin’ sözcükleri çıkarılarak ‘7-Davacı tarafından yapılan 500,00 TL bilirkişi ücreti, 195,40 TL keşif harcı, 75,00 TL keşif araç ücreti, 145,00 TL tebligat ve posta gideri, 674,50 TL tespit masrafı, 245,00 TL tespit vekalet ücreti olmak üzere toplam 1.834,90 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,’ hükmün düzeltilmiş bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlerden davacıya iadesine, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenlerden davalıdan alınmasına, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacı yararına takdir olunan 1.630,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.