Yanlar arasında görülen tapu iptal ve tescil olmadığı takdirde tazminat ile mülkiyet tespiti davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla, dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü.Dava, tapu iptal ve tescil olmazsa tazminat ile mülkiyet tespiti isteklerine ilişkindir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Dosya içeriği ve toplanan delillerden; tarafların miras bırakanı A. G."in 256 ve 485 parsel sayılı taşınmazlarını 15.02.2005 tarihinde satış suretiyle davalı oğluna devrettiği, davacının; anılan temlikin mirastan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek terekeye iade veyahut 1/3"er paylı olarak mirasçılar adına tapuya kayıt ve tesciline olmadığı takdirde tazminat isteği ile eldeki davayı açtığı, ayrıca davalının üçüncü kişiden satın almak suretiyle maliki olduğu çekişmeli 3 parsel sayılı taşınmazdaki binanın muris tarafından yapıldığından binanın mülkiyetinin yasal miras payı oranında kendisine ait olduğunun tespitini ve bedel isteğinde bulunduğu, miras bırakan A."nin 27.05.2010 tarihinde öldüğü, geride mirasçı olarak çocukları olan taraflar ile dava dışı kızı F. G."ın kaldığı, anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere, elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
M.K."nun 701–703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K."nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır. M.K."nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3–2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olayda, elbirliği ( iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı mirasçı, bulunmaktadır.
Hal böyle olunca, öncelikle ölü A.’nin mirasçılarından F.E."in olurunun alınması yada miras şirketine M.K.nun 640. mad. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi, terekeye temsilci atandıktan sonra davanın tereke temsilcisi aracılığıyla yürütüleceğinin gözetilmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir.
Davacı vekilinin bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre işin esasına yönelik sair hususların incelenmesine yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 31.10.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
