BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi 2021/1513 Esas 2021/1653 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/1513
KARAR NO: 2021/1653
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 28/01/2021
NUMARASI: 2014/679 Esas, 2021/71 Karar
DAVANIN KONUSU: Alacak
KARAR TARİHİ: 21/09/2021
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Dava, taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinin haksız feshedildiğinin tespti, bakiye iş bedeli alacağının tahsili ve teminatların iadesi talebine ilişkin olup, mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı davacı tarafça istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davacı vekili, müvekkili şirket ile davalı kurum tarafından İstanbul Sismik Riskinin Azaltılması ve Acil Durum Hazırlık Projesi kapsamında ihalesi yapılan "Eğitim Yapıları Yeniden Yapım İnşaatı" sözleşme paketi ile Bakırköy ... İlköğretim Okulu ve ... İlköğretim Okulu yıkım ve yeniden yapım işinin ihale neticesinde müvekkilinde kalması nedeniyle taraflar arasında 10/03/2011 sözleşme imzalandığını, sözleşmeye göre işin süresinin 270 gün olduğunu, 17/03/2011 tarihinde her iki okul için de yer tesliminin yapıldığını, ancak müvekkili firmanın yüklenici olarak inşaat çalışmalarını okulların tam olarak boşaltılmamış olması ve diğer sebeple fiili olarak geç başlamak zorunda kaldığını, müvekkilinin işe başlamasından bir süre sonra, davalının vermek zorunda olduğu proje detaylarının uzun süre netleşmemesi, inşaat ruhsatlarının alınamaması, davalı tarafından ödemelerin geç yapılması gibi müvekkili firmadan kaynaklanmayan sebeplerle gecikmeler yaşandığını, sözleşmeye göre betonarme imalatlar için işin süresinin yer tesliminden itibaren 150 takvim günü olduğunu, yukarıda belirtilen sebeplerle bir miktar da süre uzatımı verildiğini, süre uzatımının yetersiz olmasına rağmen müvekkilinin elinden gelen gayreti gösterdiğini ancak davalı tarafın İstanbul ... Noterliği'nden 30/12/2011 tarihinde keşide ettiği ... yevmiye numaralı ihtarname ile işin süresi sona ermeden ve tek taraflı olarak sözleşmeyi feshettiğini bildirdiğini, feshin haksız olduğunu, fesih gerekçesinin kısaca "işin süresinde bitirilemeyeceğinin anlaşılması" şeklinde olduğunu, oysa işin gecikmesinde müvekkili firmanın bir kusurunun bulunmadığını, öncelikle müvekkili firmaya fiili olarak yer tesliminin geç yapıldığını, proje detaylarının netleşmesinin zaman aldığını, verilen süre uzatımının çok kısa olduğunu, ayrıca davalı tarafından alınması gereken inşaat ruhsatlarının da alınmadığını, inşaat ruhsatı alınmadan müvekkili firmanın işe başlamasının hukuken mümkün olmadığını, kaldı ki sözleşmenin özel şartlarının 46. Maddesine göre davalı tarafın sözleşmeyi fesih etmeden önce sözleşmenin fesih edileceği konusunda müvekkili firmaya uyarı yapması gerektiğini, uyarı yapılmadan sözleşmenin fesih edildiğini, daha sonraki ek süre uzatım taleplerinin kabul edilmediğini, oysa davalı tarafın benzer işi yapan başka firmalara ek süre verdiğini, davalı kurumun müvekkili firmaya karşı kötü niyetli olduğunu, öte yandan feshin son çare olmasına rağmen davalı tarafın bu ilkeye uygun davranmadığını, taraflar arasındaki sözleşmenin genel şartlarının 46.maddesine göre işin süresi sona erdiği halde işin tamamlanmadığı durumlarda dahi işin müvekkili firmaya tamamlatılması fakat gecikmeden dolayı ceza uygulamasının mümkün olduğunu, ancak davalı firmanın fesih yolunu seçtiğini, fesih hakkının bulunduğunun kabul edilmesi halinde sözleşmenin 46.maddesinin bir anlamının kalmadığını, davalı tarafın fesih sebeplerinin sözleşmeye ve hukuka aykırı olduğunu, taraflarınca feshin kabul edilmediğinin Bakırköy ... Noterliği'nden keşide edilen 12/01/2012 tarih ... yevmiye numaralı ihtarname ile bildirildiğini ileri sürerek sözleşmenin feshinin davalı tarafça haksız olduğunun tespiti ile, buna göre müvekkili firmanın söz konusu paket kapsamında yaptığı işlerin bilirkişi marifeti ile tespit edilerek, davalı tarafından halen ödenmemiş olan, yapılan imalat bedellerinden bakiye kalan alacağı olan 600.000,00TL'nin davalıdan alınarak müvekkiline verilmesine ve sözleşmenin davalı tarafça haksiz feshinden dolayı müvekkili firma tarafından davalıya verilen teminatların kesintisiz olarak müvekkiline iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, müvekkilince sözleşmenin feshinin haklı olduğunu, davacının sözleşme nedeni ile sözleşmesel ve yasal kesintiler sonrasında idare nezdinde bakiye alacağı kalmadığı gibi müvekkili idarenin yükleniciden alacağı bulunduğunu, bu alacağın tahsilinin de ancak idarelerinde bulunan mevcut avans ve kesin teminat mektuplarının nakde çevrilmesi durumunda mümkün olacağını, okulların tam olarak boşaltılmadığı ve diğer sebeplerle fiili olarak işe geç başlanıldığı iddiasının gerçek dışı olduğunu, söz konusu sözleşmenin 10/03/2011 tarihinde 7.811.000,00TL götürü bedel esaslı olarak imzalandığını, sözleşmeye göre işin süresinin işe başlama talimatı tarihinden itibaren 270 takvim günü olduğunu, betonarme imalatların (temel + tüm + kat betonları) tamamlama tarihinin ise işe başlama talimatı tarihinden itibaren 150 takvim günü olduğunu, İSMEP kapsamında ihale edilen, işlerin kontrolünün Dünya Bankası Uluslararası Satın Alma usüllerine göre seçilen tam yetkili müşavir firmalarca yürütüldüğünü, inşaatın kontrol ve teknik sorumluluğunun Epista (İspanya), ... - ... (Türkiye) ortak girişimi tarafından üstlenildiğini, söz konusu okullardan ... Okulu ile ilgili işe başlama talimatının 17/03/2011 tarihinde verildiğini, ancak okulun geç boşaltılmasından ötürü fiilen 25/03/2011 tarihinde işe başlandığını, bu durumun günlük raporlardan anlaşıldığını, verilen 9 günlük süre uzatımı sonrasında işin bitim tarihinin 21/12/2011 olduğunu, ... İlköğretim Okulu'nda ise işe başlama talimatının 17/03/2011 tarihinde verildiğini, okulun geç boşaltılmasından dolayı yüklenicinin 28/03/2011 tarihinde işe başladığını, verilen 12 günlük süre uzatımı sonrasında revize işin bitim tarihinin 24/12/2011 olduğunu, okulun boşaltıldığı tarihlerin müşavir, okul müdürü ve yüklenici ile yapılan tutanaklar ile kayıt altına alındığını, verilen süre uzatımlarının yeterli olduğunu, proje detaylarının uzun süre netleşmediği iddiasının yersiz olduğunu, sözleşme ekinde davacıya verilen projelerin uygulama projeleri olup, her türlü detayı da içerdiğini, ayrıca sözleşmenin özel inşaat şartnamesi A-Sözleşme ihtiyaçları/2.inşaat dökümanları kısmında tüm proje ve dökümanların titizlikle inceleneceği, işlerin zamanında tamamlanmasını engelleyebilecek herhangi bir eksiklik ve/veya tutarsızlık tespit edilmesi durumunda, işe başlama talimatını takip eden 30 gün içerisinde bu durumun giderilmesi amacıyla proje müdürüne müracaat edilmesi gerektiği hususunun açık bir şekilde yer aldığını, davacının basiretli tacir olarak bu hususları başlangıçta ön görememişse kendi kusurundan kaynaklanmış herhangi bir gecikmenin sonucuna da kendisinin katlanması gerektiğini, bu hususta davacı tarafından teslim öncesi müşavir nezdinde yaptığı bir başvurusunun da bulunmadığını, davacının inşaat ruhsatlarının alınmaması iddiası yönünden ise; sözleşmenin inşaat işleri özel teknik şartnamesi A-Sözleşme ihtiyaçları yasal izinler kısmı 15.maddesine göre sözleşme paketi kapsamında yer alan okullara ilişkin inşaat ruhsat süreçlerinde Bakırköy ... Okulu yönünden ihale öncesinde avan proje onayı için Bakırköy Belediyesi'ne yapılan başvurunun red edildiğini, bunun üzerine idare tarafından 20/07/2010 tarihinde kamulaştırma davası açıldığını, Bakırköy 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 28/03/2011 tarih, 2010/322 Esas, 2011/90 Karar sayılı karar ile davanın red edildiğini, kararın temyiz edildiğini ancak inşaat ruhsatının alınmamasının sahadaki işlemin ilerlemesini engellemediğini, ... Okulu yönünden ise; ihale öncesinde belediyeden avan proje onayı alındığını, ancak Danıştay 6.Dairesinin 2010/6413 sayılı kararı ile imar planının yürütülmesinin durdurulmuş olması nedeni ile bu okul için inşaat ruhsatı alınamadığını, bununla birlikte inşaat ruhsatı alınmamasının sahadaki işlerin ilerlemesinin engellemediğini, zira yüklenicinin inşaat ruhsatını almaması nedeni ile faaliyetini durdurmadığını, sahadaki işlere devam ettiğini, ... Okulu'nda 15/06/2011 tarihinde saha grobeton hazır hale getirildiğini, 27/06/2011 tarihinde döküldüğünü, diğer okul açısından 02/06/2011 tarihinde döküldüğünü ve temel donatı imalatına başlandığını, davacının ödemelerin geç yapıldığı iddiası yönünden ise müvekkilinin bu konudaki yükümlülüklerini eksiksiz yerine getirdiğini, gerek avans gerekse hak ediş ödemelerini zamanında yaptığını, 1 nolu hak edişini 18/08/2011 tarihinde müşavire sunduğunu incelenerek 28/02/2011 tarihinde uygun bulunan hak edişin ödemesinin 25/08/2011 tarihinde yapıldığını, 2 nolu hak edişin 18/10/2011 tarihinde sunulduğunu, 21/10/2011 tarihinde incelemenin yapıldığını, eksikliklerin giderilerek hak edişin tekrar 24/10/2011 tarihinde sunulduğunu,25/11/2011tarihinde onaylanarak 03/11/2011 tarihinde ödendiğini, 3 nolu hak edişin 28/11/2011 tarihinde sunulduğunu, 02/12/2011 tarihinde yüklenici hak edişteki eksiklerin giderilmesi için iade edildiğini, süre uzatımlarının yetersiz olduğu iddiasının tamamen soyut iddialardan ibaret olduğunu, betonarme imalatının tamamlanması için ön görülen sürenin işe başlama talimatının 150 gün olduğunu, geç teslim nedeni ile ... Okulu yönünden 9 gün, diğer okul yönünden 12 gün süre uzatım verildiğini, müşavir tarafından davacının sahada yeterli çalışmaları göstermediği hatta zaman zaman sahada hiç çalışma olmadığı yönünde uyarılarının bulunduğunu, bu konuya ilişkin toplantı tutanaklarının da mevcut olduğunu, davacı firmanın müvekkili nezdinde ki hak edişlerini zaman zaman davacının borçları nedeni ile haciz ve tedbirler konulduğunu, bu arada davacının Çorlu 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2011/441 Esas sayılı dosyasından iflas ertelemesine ilişkin tedbir kararı da verildiğini, her iki okulda toplam sürenin tamamının kullanılmış olmasına rağmen betonarme karkas imalatında ilerlemenin %50'ye bile ulaşmadığı, yine her iki okulda toplam sürenin kullanılmış olmasına rağmen tüm sözleşme kapsamındaki işlerin ilerleme oranının %20 bile olmadığını, son 45 gün içinde her iki okulda yapılan imalatların yok denecek kadar az olduğunu, bazı günler hiç çalışma yapılmadığını, mevcut gecikmelerin telafisine ilişkin yeterli malzeme ekip ve ekipmanın bulunmadığını, müşavir tarafından sunulan haftalık raporlardan da işteki ilerleme düzeyinin düşük olduğunu, tüm bu nedenlerle sözleşmenin fesh edilmek zorunda kalındığını, işin okul inşaatı olması nedeni ile söz konusu okullarda eğitim gören öğrencilerin ve ailelerinin daha fazla mağdur olmaması için okul inşaatlerinin acilen tamamlanmasında kamu yararı olduğu göz önüne alınarak işin ivedilikle tamamlanabilmesi için sözleşmenin fesih edilerek, söz konusu işlerle ilgili yeniden ihale yapılmak zorunda kalındığını, sözleşmeye göre müvekkilinin tek taraflı fesih hakkının bulunduğunu, davacı yüklenicinin sözleşmenin başlarında işi durdurmayıp yukarıda belirtildiği şekilde çalışmasını sürdürmesi nedeni ile inşaat ruhsatlarının davalı tarafından alınmaması nedeni ile, davacının işe başlamasının hukuken mümkün olmadığı iddiasının dinlenemeyeceğini, betonarme imalatlarının tamamlanma tarihinin 150 takvim günü olduğunu, ... okulu açısından 22/08/2011, ... okulu içinse 28/11/2011 tarihinden itibaren betonarme gecikme cezası keserek, tüm işin teslim süresi olan hedeflenen tamamlanma süresine kadar idare tarafından yüklenicinin işi bitirmesinin beklenildiğini, buna rağmen davacı tarafça ilerleme kayıt edilemediğini, tüm inşaat süresi kullanıldığı halde betonarme imalatlarının dahi tamamlanamadığını, sözleşmenin 46.maddesinin bu olayda uygulanmasının mümkün olmadığını zira fesih olan sözleşme konusu işin tamamlanamadığının açık olduğunu, 100 günlük cezalı çalışan sürelerin bitiş tarihlerinin cevap dilekçesinde gösterildiğini, fesih tarihinde 100 günlük toplam ceza limitinin de dolduğunu, fesihten sonra müşavir firma tarafından davacının hesabının çıkartıldığını, onay için davet edilmesine rağmen onaydan imtina edildiğini, idare tarafından İstanbul 12. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/13 D. İş ve Bakırköy 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/7 D.iş sayılı dosyasından tespit davaları açıldığını, alınan raporlarda sahanın ve yapılan imalatların durum ve miktarının bilirkişi raporu ile açıklandığını, davacıya verilen yüklü avanslara rağmen süresinde işin yapılmadığını, davacının kendi işçilerine ücretlerini ödememesi nedeni ile 27/12/2011 tarihinde iş sahasında işçilerin olay çıkarttığını, bir kısım malzemeyi yaktıklarını, itfaiye ve polis ekiplerinin olay yerine geldiğini, sözleşme kapsamında fesih hak edişinde tahakkuk eden tutardan yasal ve sözleşmesel kesintiler sonrasında davacının alacağının kalmadığını, müvekkilinin alacaklı duruma geçtiğini, müvekkilinin bakiye alacağı olması nedeni ile teminat mektuplarının da iadesinin mümkün olmadığını, avans ve kesin teminat mektuplarının nakde çevrilmesi için bankaya başvurulduğunu, iflas erteleme tedbiri nedeni ile bu taleplerinin red edildiğini savunarak açılan davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, toplanan tüm deliller ve alınan bilirkişi raporlarına göre, davacı tarafın sözleşmeyle kendine verilen tüm ve uzatılan süreyi kullanmasına rağmen işin küçük bir kısmını ancak tamamlayabildiği dikkate alındığında davalı tarafça yapılan feshin haklı olduğu, davacı tarafça inşaat ruhsatının alınamaması gerekçe gösterilerek feshin haksız olduğu iddia edilmiş ise de, inşaat ruhsatı alınamamasına rağmen davacı tarafa yer tesliminin yapıldığı, ilk başlarda davacı tarafın sözleşme konusu yerde çalışmaya devam ettiği, bu durumun davacının işini bitirmesine engel olmadığı, kaldı ki sözleşmenin 1.6 maddesinde inşaat ruhsatı alınması yükümlülüğünün yüklenicide olduğunun anlaşılması nedeniyle feshin haklı olduğu sonucuna varıldığı, Borçlar Kanunu'nun 179/1. maddesine göre bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklının ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebileceği, aynı kanunun 180. Maddesine göre alacaklının hiç bir zarara uğramaması halinde bile kararlaştırılan cezanın ifasının gerektiği, alacaklının uğradığı zararın kararlaştırılan ceza tutarını aşması durumunda borçlunun kusuru bulunduğu ispat edilmedikçe aşan miktarın istenemeyeceği, en son bilirkişi heyetince verilen rapor ve ek rapor gereğince davacının yapmış olduğu işin bedelinin hesaplandığı, sözleşmenin özel şartlar maddeleri gereğince (9.3, 46.2, 57.1, 48.3) ceza ve diğer kesintilerin hesaplanarak nakde çevrilen avans ve teminat mektupları da değerlendirilerek davacının davalıya 219.063,65TL borçlu olduğunun anlaşıldığı gerekçesiyle, davacının çözdürülen teminat mektubu bedellerinin davalıdan tahsiline ilişkin davasının reddine, davacının eser sözleşmesinden kaynaklı bakiye alacak davasının reddine karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesiyle, mahkemece ara karar ile yapılan bilirkişi görevlendirmesinde yüklenicinin yapmış olduğu imalat bedellerinin malzeme ve işçilik bedelleri dikkate alınarak sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre hesaplanması istenmişse de raporda talep edilen değerlendirmenin yapılmadığını, rapora itirazlarında sözleşme konusu işe başlanabilmesi için alınması gereken inşaat ruhsatının davalı tarafça temin edilmesi gerektiği hususunun incelenmediğini ifade etmelerine rağmen itirazlarının değerlendirilmediğini, tam aksine gerekçeli kararda yer verildiği üzere mahkemece " inşaat ruhsatı alınamamasına rağmen davacı tarafa yer tesliminin yapıldığı, ilk başlarda davacı tarafın sözleşme konusu yerde çalışmaya devam ettiği, bu durumun davacının işini bitirmesine engel olmadığı, kaldı ki sözleşmenin 1.6 maddesinde inşaat ruhsatı alınması yükümlülüğünün yüklenicide olduğunun anlaşılması nedeniyle feshin haklı olduğu" yolunda hatalı hukuki değerlendirme yapıldığını, sözleşmede yapı izninin yüklenici tarafından alınacağına ilişkin açık bir kural bulunmadıkça, bu yükümlülüğün iş sahibine ait olduğunu, arsa sahibinin yapı izni almadan yükleniciyi inşaat yapımına zorlayamayacağını, dava konusu işe ilişkin yapı ruhsatının alınamaması hususunun sorumluluğunun davalı İdare'de olduğu konusunda taraflar arasında bir çekişme bulunmadığını, davalı İdarenin dosya kapsamına sunduğu dilekçelerinde zaten açıkça ruhsatın ve avan projelerinin ilgili belediyeden onaylatılamadığını bu hususta dava açıldığını ve davanın reddedildiğini ve taraflarınca davanın temyiz edildiğini ve yargılamanın devam ettiğinin beyan edildiğini, ortada kusurlu bir taraf varsa o da ruhsat almadan, ruhsat alınamayacak yerle ilgili olarak ihaleye çıkan davalı olduğunu, sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa yapı izninin alınmasının arsa sahibine ait olduğunu, bu yükümlülük yerine getirilmediği sürece yükleniciden işe başlamasını istemenin kamu düzeniyle bağdaşmayacağını, (15. HD. 11.3.1993, 3285/1196), hükme dayanak alınan bilirkişi raporunda tarafların iddia ve savunmalarını tam olarak karşılayan bir rapor hazırlanmadığını, dosyaya sunulan beyan ve karşı beyanların tartışılmadığını, hangi gerekçelerle hangi taleplerin reddedildiğinin, hangi gerekçe ile hangi taleplerin kabul edildiğinin, önceki raporlardan ayrılınan noktaların açıkça belirtilmediğini; çelişkilerin giderilmediğini, buna rağmen bu rapora dayanılarak tanzim olunan kararın da bu yönüyle eksik araştırmaya hatalı değerlendirmeye dayalı olduğunu, yüklenicinin sözleşmenin fehsedilmesine kendisi sebebiyet vermemiş olduğundan cezai şart tahakkukunun hatalı olduğunu, bununla birlikte fesih nedeniyle tahakkuk ettirilen/ mahsup edilen cezai şart bedelinin fahiş miktarda hesaplandığını, sözleşmenin 48/3. Maddesi'ne göre yapılacak kesintilerin davalı İdare'nin alacağı değil sözleşme sonunda yükleniciye iade etmek için veya varsa zararını karşılamak için yapması gereken kesintiler olduğunu, sözleşme hukuka aykırı bir nedenle feshedildiğinden bu kesintilerin de yükleniciye iade edilmesi gerektiğini, ortada bir sözleşme kalmamışken yükleniciden sözleşmenin 48/3. maddesine göre kesinti talep edilmesinin mümkün olmadığını, davalı İdare'nin varsa zararını kanıtlanması, zararı tespit edildikten sonra kesinti yapılarak artan kısmın yükleniciye iade edilmesi gerektiğini, ancak bilirkişi heyetinin fahiş bir şekilde bir zarar hesabı yapmadan doğrudan %100 kesinti yaparak adeta Davalı İdare'ye alacak kalemi oluşturduğunu, bu kalemin bir teminat olduğu hususunu göz ardı ettiğini, sözleşme'nin 57/1 Maddesi'ne göre yapılacak kesintinin de sözleşmenin yürürlükte olmaması nedeniyle yükleniciden talep edilmesinin mümkün olmadığını, sözleşme'nin kuruluş aşamasındaki objektif ifa imkansızlığı mevcut olduğundan tamamlanmamış işlerin kesintisinin yapılmasının hukuki olmadığını, yükleniciden açıkça kanuna aykırı bir şekilde ruhsatsız olarak inşaata başlamasının beklenemeyeceğini, bu gerçekliğe ek olarak; geriye etkili feshedilen bir sözleşmede cezai şart maddesinin de feshedildiği; bu nedenle cezai şart tahakkukunun artık hukuken mümkün olmadığını, bilirkişi kurulu tarafından sözleşmenin 46/2. Maddesi'ne göre hesaplanan cezai şartın neye göre hesaplandığının belli olmadığını, sözleşme'nin 46/2. maddesinde cezai şartların belli bir süre sonunda davalı İdarece yapılacak tespit sonrasında bildirimde bulunması ve 10 günlük süre tanıması bu sürenin sonunda cezai işlem uygulayabileceği ve bu ceza miktarınında en fazla sözleşme bedelinin %2'lik kısmını aşamayacağının belirtildiğini, bilirkişi heyetinin bu maddeye göre davalı İdare'nin ne zaman bildirimde bulunduğunu, ne kadar süre tanıdığını, hangi tarihte cezai işlem uygulayabileceğini ve bu bedellerin nasıl hesapladığını açıklamadan, hesaba ilişkin kriterler ortaya koymadan afaki bir hesaplama yaptığını, bu işlemin raporu denetime ve hüküm tesisine elverişsiz hale getirdiğini, yüklenicinin iflas erteleme sürecine girmesi aleyhine bir durum gibi değerlendirilmişse de; iflas ertelemenin, bir şirketin borçlarını haciz tehdidi olmadan yapılandırması olduğunu, bu durumun feshe dayanak yapılmasının mümkün olmadığını belirterek yerel mahkeme karanının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Uyuşmazlık, TBK'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Dava konusu işler İstanbul'da " Sismik Riskin Azaltılması ve Acil Durum Hazırlık Projesi " kapsamında "Eğitim Yapıları Yeniden Yapım İnşaatı Sözleşme Paketi " adı altında İstanbul İl Özel İdaresi Proje Koordinasyon Birimi tarafından ihaleye çıkartılan 2 adet okulun inşaatının ihalesi temlik eden yüklenici ... Ltd.Şti' ne ihale edilmiş, ihale sonrası taraflar arasında Bakırköy ... ve ... İlköğretim Okulunun yıkım ve yeniden yapım işi konusunda 10/03/2011 tarihli sözleşme imzalanmıştır.Sözleşmede işin götürü bedeli 7.811.000,00 TL, süresi 270 gün, betonarme imalatları için belirlenen süren 150 takvim günü olarak belirlenmiştir. Dava konusu sözleşmeler davacı ... Ltd.Şti tarafından Ankara ...Noterliği'nin 16/04/2012 tarih, ... yevmiye numaralı temlik sözleşmesi ile bu dosya davacısı ... Ltd.Şti.' ne devir edilmiştir. Taraflar arasında 10/03/2011 tarihinde imzalanan ve iki adet okulun yıkım ve yeniden inşasını konu alan sözleşmenin geçerli olarak kurulduğu, davacı yükleniciye kararlaştırıldığı gibi yer tesliminin yapıldığı, ancak davalı İdareye bağlı olarak inşaatın geç boşaltılması nedeniyle, davacı şirketin 28 ve 32 günlük ilave süre taleplerine karşılık 9 ve 12 günlük ek sürelerin verilerek, teslim tarihlerinin revize edildiği, taşınmaz inşaatlarına farklı sebeplerle inşaat ruhsatı alınamadığı,bu bağlamda Bakırköy'deki okul için Belediye'nin inşaat ruhsat talebinin rededildiği, Fatih'teki okul için ise Danıştay 6.Dairesi'nin imar planlarının yürütmesinin durdurulmasına ilişkin kararı gerekçe gösterilerek Fatih Belediyesi tarafından ruhsatlandırılmadığı, davacı tarafından düzenlenen iki adet hakedişin ödendiği, revzi edilen süreye rağmen işin süresinde tamamlanamadığı konularında bir ihtilaf bulunmamaktadır. Davacı yan, kendilerine verilen sürelerin yetersiz olduğunu, işin gecikmesinin davalı İdareye atfedilecek sebeplerden kaynaklandığını ileri sürmektedir. Taraflar arasındaki ihtilaf; davalı İdae tarafından sözleşmenin feshinin haklı olup olmadığı ve tarafların birbirinden alacaklı olup olmadıkları noktasında toplanmaktadır. Davalı yanca davacı yüklenici şirkete gönderilen 30/102011 tarihli ihtarname ile, işe başlama talimatının 17/03/211 tarihinde verildiği, süre uzatım nedeniyle iş bitim tarihlerinin Bakırköy'deki okul için 21/12/2011, Fatih'teki okul için 24/12/2011 olduğu, işin yeterli seviyeye ulaşmadığı, son iki aydır imalatın yok denecek kadar az olduğu, işçi sayısının yetersiz olduğu, haklarında verilmiş iflas erteleme kararı sebebiyle işin gereği yürütülemeyeceğinin anlaşıldığı, müşavirlik firmasının raporuna göre, işin zamanında tamamlanmasının imkansız olduğunun rapor edildiği, birden fazla hususta sözleşme hükmünün ihlal edildiği, sözleşmenin feshi için haklı sebepler doğduğu, bu nedenle iş yerinin terk edilmesi gerektiği bildirilerek , sözleşmenin feshedildiği ihtar edilmiştir. Bu ihtarnameden davalı İdarenin, davacı yüklenicinin temerrüdü nedeniyle sözleşmeyi feshettiği anlaşılmaktadır. Bu ihtarnameye cevaben davacı şirket tarafından davalı İdareye gönderilen 12/01/2012 tarihli ihtarnameyle, işin gecikmesinin İdare'den kaynaklandığı, hakedişlerin zamanında ödenmediği, proje haricinde ek imalatların söz konusu olduğu, ek imalat bedellerinin ödenmediği,proje detaylarının uzun süre netleşmediği, yeterli süre uzatımı verilmediği, işçi alacakları ve iflas ertelemenin feshi gerektiren bir durum olmadığı ve feshi kabul etmedikleri ihtar edilmiş, davacı dava dilekçesinde de okullara yapı ruhsatı alınamadığından işin tamamlanamadığı belirtilmiştir. O halde, somut olayda ihtilafın çözülebilmesi için yapı ruhsatı alınmasının hangi tarafın sorumluluğunda olduğunun belirlenmesi gerekmektedir. Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa yapı izninin alınması arsa sahibine aittir. Bu yükümlülük yerine getirilmediği sürece yükleniciden işe başlamasını istemek kamu düzeniyle bağdaşmaz (Yargıtay 15. HD., 11.3.1993 tarih., 3285/1196 K. Sayılı kararı). Yargıtay kararındaki " sözleşmede aksi kararlaştırılmadıkça" ibaresi kapsamında sözleşme incelendiğinde, sözleşmenin 1.6. maddesindeki; "yüklenici inşaata başlamadan önce ilgili belediyelere yıkım ruhsatı ve yeniden yapım ruhsatı için müracaatta bulunup gerekli izinleri almakla yükümlüdür. Bu izin ve ruhsatlarla ilgili maliyetlerin karşılanması yüklenicinin yükümlülüğüdür. Bu harcamalar için ayrıca bir ödeme yapılmayacaktır. " düzenleme ve ayrıca İnşaat İşleri Özel Teknik Şartnamesi ' nin " Sözleşme İhtiyaçları Yasal İzinler" başlıklı 15. Maddesindeki " şartnamenin bu kısmı, inşaattan önce ve sonra alınması gereken yasal izinlerin tekini ve İdare adına Belediye ve Hükümet makamlarına bu konuda ödenecek ücretleri kapsamaktadır, yüklenici gerekli tüm yasal izinlerin (inşaat yıkım ruhsatı, inşaat ruhsatı, iskan, vizeler vs.) idare ve/veya kendi adına alınması için buna ilişkin gerekli ücretlerin ödenmesinden sorumlu olacaktır. Bu ödemeler için yükleniciye ayrıca bedel ödenmeyecek ve bu belgelerin geç temin edilmesi nedeniyle ilave süre verilmeyecektir." şeklindeki düzenleme gereğince yapı ruhsatı alma sorumluluğunun davacı yüklenicide olduğu kabul ve taahhüt edilmiştir. Her ne kadar davacı yanca Bakırköy'deki okul için kamulaştırma kararı, Fatih'teki okul için ise imar planının yürütmesinin durdurulması kararı bulunduğundan bahisle yapı ruhsatı almalarının mümkün olmadığı, bu nedenle de inşaata devam edemedikleri, olayda objektif imkansızlık bulunduğu ve bu itibarla feshin haksız olduğu ileri sürülmüş ise de; davalı İdare tarafından dava konusu Fatih'teki okul için avan proje ruhsatı alındığı anlaşıldığından ve İmar Kanunu'nun 26. maddesi ile İstanbul İmar Yönetmeliği’nin 10.d ve 59.(2). Maddeleri gereğince özel şirket ve kişilerden farklı olarak, kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılacak veya yaptırılacak yapılara, avan projeye göre ruhsat verilerek uygulama yapıldığından davacının davalı İdare tarafından alınan onay projesine göre inşaata başlamasının önünde hukuki bir engel kalmadığı sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla sözleşmenin kurulduğu anda "hukuki ,objektif veya sürekli bir imkansızlık" ve ona TBK'nın 27.maddesinin bağladığı sonuç olan kesin hükümsüzlük yorumunun hukuken itibar edilecek bir yönü bulunmamaktadır. Kaldı ki, inşaat avan projesi kapsamında dava dışı yüklenici ... Şirketi tarafından yapılmış olup, akabinde yapı ruhsatı alınmıştır. Bakırköydeki okul yönünden ise, okul parselinde küçük bir alanın kadastral yol fazlası olup, tevhid edilmesi gerektiği, Bakırköy Belediyesi'nin okul alanının bitişiğinde bulunan ve yoldan arta kalan 602.53m2'lik kısmın, okul alanına katılması şartının plan notuna tkonulduğu, bu konuyla ilgili prosedüdürün İmar Kanunu'nun 27.maddesi uyarınca malikleri Bakırköy Belediyesi ile Hazine arasındaki anlaşmaya göre yerine getirileceği, ancak tevhidi gereken alanın davalı İdarece proje dışı bırakılarak parselin kalan kısmında inşaatın yine İmar Kanunu'nun 26.maddesi kapsamında dava dışı yüklenici ... Şirketi'ne yaptırıldığı ve akabinde yapı ruhsatı alındığı dosya kapsamı ile sabit olduğundan bu okul yönünden de hukuki veya fiili bir imkansızlıktan söz edilmesi mümkün değildir. Bunların yanı sıra; davacı yanın iddialarında olduğu gibi işlerin zamanında tamamlanmasını engelleyecek bir durum mevcut ise sözleşmenin eki sayılan Özel İnşaat İşleri Teknik Şartnamesi' nin A-Sözleşme İhtiyaçları 2. İnşaat Dökümanları kısmında; inşaat dökümanları kısmında bütün proje ve dökümanlarının titizlikle inceleneceği, işlerin zamanında tamamlanmasını engelleyebilecek herhangi bir eksiklik ve/veya tutarsızlık tespit edilmesi durumunda işe başlama talimatını takip eden 30 gün içinde bu eksikliğin olumsuz etkilerinin giderilmesi amacıyla proje müdürüne müracaat edilmesi gerektiği hususu yazılı olup, davacı tarafın bu madde uyarınca müracaatta bulunduğuna dair herhangibir delil ibraz edilememiştir. Yapılan bu açıklamalar ışığında; mahkemece delillerin doğru değerlendirilmesi suretiyle işin davacı yüklenici şirket tarafından verilen ek süreye rağmen süresinde bitirilememesi nedeniyle temerrüt gerekçesiyle davalı İdare tarafından haklı olarak feshedildiğinin kabul edilmesi isabetli olmuştur. Dosya kapsamında bulunan, inşaat mühendisleri ... ile ..., makine mühendisi ..., elektrik mühendisi ..., finans uzmanı Dr.... ve hukukçu ... tarafından hazırlanan 28/10/2019 tarihli bilirkişi kurul raporunda; davalı iş verenin fesih hakedişinde ve diğer hakedişlerde yaptığı sözleşmesel cezai kesintilerin yerinde olduğu, fesih hakedişine göre davacı yüklenicinin davalı İdareye 1.000.149,11TL cezai şart, 617.870,89TL bakiye avans borcu olmak üzere toplam 1.618.019,00 TL olduğu bildirilmiş, aynı kurul tarafından düzenlenen10/03/2020 tarihli ek raporda; fesih hakedişine göre davacının yaptığı toplam iş/ hakediş bedelinin 1.769.828,42 TL olduğu, sözleşmenin özel şartlar 9/3-48/3 ve 57/1 maddeleri gereğince ceza ve diğer kesintiler toplamı miktarının 2.013.752,98 TL olarak hesaplandığı, davalı İdarece yükleniciye 1 ve 2 nolu hakediş bedeli olarak 732.107,55 TL ödendiği, yükleniciye avans olarak 781.100,00 TL verildiği, buna karşılık avans teminat mektubu alındığı, bu avansın 163.229,11 TL'lik kısmının hakedişlerde kesildiği, kalan miktar olan 617.870,89 TL'lik teminat mektubu bedeline paraya çevrilerek el konulduğu, kesin teminat mektubu olan 781.100,00 TL'nin paraya çevrilerek el konulduğu, davacı yüklenicinin sözleşme kapsamında yaptığı işlerin hakediş bedelinden ceza ve kesintiler , İdarece hakediş bedeli olarak ödenen bedeller ve yüklenici adına yapılan diğer ödemeler düşüldükten sonra yüklenicinin davalı İdareye 1.618.034,54 TL borçlu çıktığı, ancak davalı İdarece el konulan teminat mektupları bedeli olan (781.100,00 TL + 617.870,89 TL =) 1.398.970,89 TL'den davacının davalıya olan 1.618.034,54 TL'nin mahsubu neticesinde davacının davalı İdareye 219.063,65 TL borçlu olduğu sonucuna varılmış olup, mahkemece denetime elverişli bu bilirkişi kurul raporu hükme esas alınmak suretiyle davanın reddine karar verilmesi doğru olmuştur. Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacı vekilinin istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 28/01/2021 tarih ve 2014/679 Esas, 2021/71 Karar sayılı kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan REDDİNE, 2-İstinaf harçları peşin alındığından ayrıca harç alınmasına YER OLMADIĞINA, 3-Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA, 4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 21/09/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.