Danıştay 4. Daire 2016/17036 Esas 2021/1173 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/17036
Karar No : 2021/1173

TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- …

VEKİLİ: Av. …

2- … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)

VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek aleyhlerine olan hüküm fıkralarının taraflarca bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, tefecilik yaptığı ileri sürülerek hakkında düzenlenen inceleme raporuna istinaden re'sen tarh edilen 2012/7-9, 10-12 dönemleri 3 kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacının kredi kartlarından beş aylık süre gibi kısa sürede çok yüksek çekim yapılmış olması, davacının Bs formlarıyla satış yaptığını bildirdiği kişi ve şirketler ile adına kayıtlı POS cihazlarıyla satış yapılan kişi ve şirketlerin farklı şahıslar olmaları, diğer yandan davacının Ba-Bs formlarının incelenmesinden, alış ve satış yaptığını bildirdiği kişi ve şirketlerin aynı olup, mal alınıp satılan kişi ve şirketler hakkında da POS tefeciliği yaptıkları yönünde vergi tekniği raporları düzenlenmesi, POS cihazlarıyla yapılan satış tutarlarının yüksek olup, bu kadar yüksek tutarda kontör alınmasının iktisadi ve ticari icaplara aykırı olması, yine kontör alımlarının kendisi gibi tali bayilerden olmasının ticari icaplara uymaması ve örnekleme yoluyla ifadesine başvurulan kişilerin, davacıdan herhangi bir emtia satın almayıp, belli bir komisyon karşılığında, kredi kartı borçlarını kapatmak ya da nakit ihtiyaçları için elden para aldıklarını beyan etmeleri karşısında, davacının POS cihazlarıyla yaptığı satışların gerçek bir satış olmayıp, davacı tarafından komisyon karşılığı olarak verilen paralar olduğu sonucuna varıldığından tefecilik faaliyetinde bulunduğu anlaşılan davacı adına dava konusu geçici vergiler üzerinden bir kat kesilen vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık bulunmadığı, 3 (üç) kat kesilen dava konusu vergi ziyaı cezalarının, vergi asıllarının 1 (bir) katını aşan kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı, davanın geçici vergi tarhiyatına ilişkin kısmına gelince; 193 sayılı Kanun'un 120. maddesine göre, mahsup dönemi geçen geçici vergi aslı için tarhiyat yapılamayacağından dava konusu tarhiyatın geçici vergi aslına ilişkin kısmında ise hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Vergi tekniği raporunun ve dayanağı ifade tutanaklarının tam ve eksiksiz olarak tebliğ edilmediği, somut tespitler olmaksızın POS tefeciliği suçunun isnat edildiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Davacının 213 sayılı Kanun'un 359. maddesinde belirtilen fiilleri işlediğinin açık olduğu, yapılan işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4.492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
5. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
6. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22/02/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120/4. maddesinde; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle, Dairemiz kararına kısmen katılmıyoruz.