BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi 2020/482 Esas 2021/1663 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/482
KARAR NO: 2021/1663
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 03/12/2019
NUMARASI: 2014/400 Esas, 2019/1168 Karar
BİRLEŞEN DAVADA
DAVANIN KONUSU: Alacak
KARAR TARİHİ: 21/09/2021
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Asıl ve birleşen dava, taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece asıl davanın kabulüne, birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, taraf vekillerince istinaf talebinde bulunulmuştur. Asıl davada davacı vekili, taraflar arasında 09/08/2012 tarihli Mekanik Tesisat Sözleşmesi akdedildiğini, sözleşme uyarınca keşif listesinde belirtilen ölçü adetlerin dışında kalan işlerin ayrıca ücretlendirileceğini, birinci bodrum katta yer alan mutfak ve spanın fiyata dahil edilmediğini, işin bedeli olarak makine ve tesisat malzemesi temini, nakliye ve montajı dahil 1.350.000,00 TL+530.000,00 TL olarak anlaşma sağlandığını, bu fiyata ilave işlerin ve KDV’nin dahil olmadığının ayrıca belirtildiğini, müvekkilinin davalıdan kaynaklanan aksaklıklara rağmen üstlendiği işi fazlasıyla yapıp teslim ettiğini, fakat davalının işin bakiye bedelini ödemediğini, yapılan fazla işlerin ölçümü ve fiyatlandırılmasını yapmaya yanaşmadığını ve sözleşme uyarınca ödemesi gereken KDV’yi ödemediğini, bu nedenle mahkemeden delil tespiti talep edildiğini ve müvekkilince yapılan işler ve fazla işlerin tespit edildiğini, bu raporda belirtilen bir takım eksikliklerin tamamlanamamasının sebebinin ise davalı olduğunu, davalının eksik işlerin tamamlanması yönünde ihtar gönderdiğini, müvekkilince kalan ödemelerin yapılması ve eksiklikler için yer teslimi sağlanmasının istenildiğini, ancak davalının bunu yapmayarak sözleşmesinin feshedildiğini bildirdiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik yapılan fakat eksik ödenen işler ile fazladan yapılan işler için 9.000,00 TL ve KDV için 3.000,00 TL’nin dava tarihinden itibaren reeskont faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Asıl davada davacı vekili 26/10/2015 tarihli ıslah dilekçesi ile, toplam 12.000,00 TL tutarındaki alacak taleplerini 1.091.763,87 TL anapara ve 196.517,50 TL KDV olmak üzere 1.288.281,37 TL’ye çıkardıklarını belirterek, 1.288.281,37 TL alacağın sözleşme veya dava tarihinden itibaren reeskont-avans faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Asıl davada davalı vekili, sözleşmeye uygun teslim olmamasına ve müvekkilinin %10 teminat tutma hakkı olmasına rağmen eksik veya hiç yapmadığı işler de dahil davacıya bugüne kadar 2.151.636,00 TL ödendiğini, eksik işlerin tespiti için mahkemeden delil tespiti talep edildiğini ve düzenlenen rapor ile tespit yapıldığını, davacıya eksikliklerin giderilmesinin ihtar edildiğini, ancak ihtara rağmen işin teslim edilmediğini, bu nedenle eksik işlerin 3.bir firmaya yaptırıldığını, bu nedenle uğranılan zararın tazmini için de ayrı bir dava açıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Birleşen davada davacı vekili, sözleşmeye uygun teslim olmamasına ve müvekkilinin %10 teminat tutma hakkı olmasına rağmen eksik veya hiç yapmadığı işler de dahil davacıya bugüne kadar 2.151.636,00 TL ödendiğini, sözleşmenin 3.m. uyarınca teslimde gecikme halinde cezai şart ödeneceğinin hükme bağlandığını, eksik ve usulüne uygun yapılmayan işlerin tespiti için mahkemeden delil tespiti talep edildiğini ve düzenlenen rapor ile eksik ve ayıplı işlerin tespit yapıldığını, davacıya eksikliklerin giderilmesinin ihtar edildiğini, ancak ihtara rağmen işin teslim edilmediğini, eksik işlerin 3.firmaya yaptırıldığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla işin tesliminde gecikme sebebiyle doğan kâr kaybı 10.000,00 TL, sözleşmenin 2.000,00 TL ve 3.000,00 TL’lik cezai şart bedelleri yönünden 10.000,00 TL, eksik işlerin 3.kişiye yaptırılması sebebiyle ödenen 10.000,00 TL ve sözleşmenin 3.maddesine göre tespit ve ihtar masrafı 4.898,00 TL’nin faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Birleşen davada davacı vekili 25/07/2017 tarihinde sunduğu ıslah dilekçesinde, son heyet raporu doğrultusunda müspet zarar taleplerinden feragat ettiklerini, dava dilekçesinde 34.898,00 TL olan taleplerini, 213.000,00 TL cezai şart bedeli, 148.110,06 TL eksik ve ayıplı iş bedeli ve 4.898,00 TL tespit ve ihtar masrafı olmak üzere toplam 366.008,06 TL olarak ıslah ettiklerini belirterek, bu tutarın temerrüt tarihinden itibaren ticari faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Birleşen davada davalı vekili, projenin davacı tarafça hazırlattırıldığını, ancak uygulanabilir olmadığı anlaşılınca davacının isteği üzerine projenin uygulanmadığını ve yeni bir proje hazırlandığını, ayrıca iş yapılırken davacıdan kaynaklanan bir çok engelle karşılaşıldığını, sözleşmede belirtilen teslim tarihleri geldiğinde binada cihazların çalışmasına mani olacak şekilde elektrik panoları olmadığının tutanakla tespit edildiğini, diğer engellere ilişkin de tutanak düzenlendiğini, ayrıca malzeme temin edilen firmaların ödemelerinin geciktirilmesinin de malzeme temini ve servis hizmetlerinin aksamasına neden olduğunu, taraflarına 2.151.636,00 TL ödenmediğini, davacının sözleşmede belirtilen rakamı dahi ödemediğini ve ilave işlerin bedelini de ödemediğini, bahsedilen rakamın yapılan işin avansı olarak verildiğini ve defalarca talep edilmesine rağmen hakediş yapılmasının engellendiğini, tüm bunlara rağmen işin tamamlandığını savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, olayın oluş şekline uygun ve denetime elverişli olan 07.08.2019 tarihli heyet raporuna üstünlük tanınarak hükme esas alındığı, somut olayda 09.08.2012 tarihli sözleşme ile yüklenici olan davacı-k.davalı ...-... tarafından iş sahibi davalı-k. davacı ... A.Ş.'ye ait olan ... Otel'in sözleşme kapsamındaki mekanik tesisat işinin üstlenildiği, 09/08/2012 tarihli sözleşme dışında bu sözleşmenin eki olan 3 adet ek sözleşmenin de bulunduğu, bu eklerin toplanması neticesinde taraflar arasındaki sözleşme bedelinin 2.160.000,00 TL+KDV = 2.548.800,00 TL olduğunun kabul edildiği, asıl ve ek sözleşmeler uyarınca yüklenici olan davacı-k.davalının ilave işlerde yaptığı ve bu ilave işlerden dolayı 1.288.281,37 TL ödenmemiş bakiye alacağının bulunduğu, birleşen davaya ilişkin olarak yapılan değerlendirme de ilave işler nedeniyle 3 aylık ilave süreye ihtiyaç duyulacağı, gecikmeden yüklenici olan davacı-b.d.davalısı sorumlu olmayacağından davalı-b.d.davacısının cezai şart talebinin yerinde görülmediği, birleşen davada kar mahrumiyeti talebinden ise feragat edildiği, eksik iş nedeniyle uğranılan zararın tazmini talebinin ise yerinde olduğu, zira dosyaya sunulan ... firması tarafından tanzim edilen faturadaki işlerin yüklenici olan ...'ın sorumluluğunda olduğu, dolayısıyla 148.110,16TL'lik tutarın eksik iş olarak kabul edildiği ve bu tutardan yüklenici olan ...'ın sorumlu olduğu gerekçesiyle, asıl davanın kabulü ile 1.288.281,37 TL alacağın 12.000,00 TL'lik kısmının dava tarihinden itibaren, bakiye 1.276.281,37 TL'lik kısmının ıslah tarihi olan 26.10.2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı şirketten tahsili ile davacıya verilmesine, birleşen davanın kısmen kabulüne, 148.110,06 TL eksik iş bedelinin 10.000,00 TL'sinin 22/10/2013 tarihinden itibaren, bakiyesinin ıslah harcının yattığı 20/10/2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacı şirkete verilmesine, koşulları oluşmadığından cezai şart talebinin reddine, kar mahrumiyeti talebinin feragat nedeniyle reddine karar verilmiştir. Davacı-birleşen dava davalısı vekili istinaf dilekçesinde, üstlendiği işin fazlasıyla yapmış olan müvekkilinin eksik iş yaptığından söz edilemeyeceğini, davacının Spa bölümünü hangi firmaya yaptırdığını ispat edemediğini, bir yandan feshin haksız olduğunun tespit edildiğini, diğer yandan eksik iş bedeline hükmedildiğini, bunun kabul edilemeyeceğini, sözleşme haksız olarak feshedilmeseydi müvekkilinin varsa eksiklikleri tamamlayacak olduğunu, müvekkilinin işi bırakmadığını, işin tamamlanması gereken ilave sürenin de yanlış hesaplandığını, zira ilave iş oranı dikkate alındığında bu sürenin 6 ay olması gerektiğini, yine yatırım teşvik belgesinin sözleşmenin imzalanmasından 5 ay sonra alınabilmiş olmasının dikkate alınmadığını, ayrıca ilave süre talepli yazıların da dikkate alınmadığını belirterek, birleşen davaya ilişkin hükmün kaldırılmasını istemiştir. Davalı-birleşen dava davacısı vekili istinaf dilekçesinde, görev itirazlarının dikkate alınmadığını, zira davacının tacir olmadığını, bilirkişi incelemesi yapılarak maliyet hesabının ortaya çıkarılması gerektiğini, zira haklı fesih halinde ancak maliyet değerinin talep edilebileceğini, hangi raporun neden tercih edildiğinin gerekçeli olarak açıklanmadığını, raporlar arasındaki çelişkinin giderilmediğini, hükme esas alınan raporun bilirkişi kompozisyonunun dava konusuna uygun olmadığını, zira heyette hukukçu bulunmadığını, Ağustos 2016 tarihli kök rapor ve ek raporlarının dikkate alınması gerektiğini, uzman görüşlerinin dikkate alınmadığını, davalı işverenin sözleşmeyi feshetme sürecindeki davranışlarının ve fesih zamanının unutulduğunu, fesih ihtarnamesinin işlerin tamamlanma tarihinden sonra gönderildiğini, dolayısıyla feshin hukuka uygun olduğunu, kararın aslında çelişki barındırdığını, hem davalının eksik ve ayıplı iş yaptığının kabul edildiğini, hem de hem de feshin haklı kabul edilmediğini, iş sahibinin cezai şart talebinin haklı olduğunu, davacının özen yükümlülüğünü ihlal ettiğini, sözleşmenin çekilmez hale geldiğini, işin süresinde bitirilmediğini, ek iş isteğinde bulunulmuş olmasının aksi kararlaştırılmış olmadıkça ya da işin niteliğinden aksi anlaşılmadıkça işin vadesinde bitirilmesi zorunluluğunu ortadan kaldırmayacağını belirterek, hükmün kaldırılmasını istemiştir. Taraflar arasında TBK 470 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi akdedilmiş olup, davacı-bir.d.davalısı yüklenici, davalı-bir.d.davacısı işsahibidir. Davacı-bir.d.davalısı sözleşme uyarınca bakiye iş bedeli ile fazladan yaptığı işlerin bedelini talep etmiş, davalı-bir.d.davacısı teslimde gecikme ve eksik işler olduğunu ileri sürerek cezai şart, kar kaybı, eksik işlerin 3.kişiye yaptırılması bedeli ve tespit masrafı talebinde bulunmuş, daha sonra kar kaybı talebinden feragat etmiştir. Mahkemece, asıl davada bakiye iş bedeli ve fazladan yapılan iş bedeli olarak ıslah edilen haliyle davanın kabulüne karar verilmiş, birleşen davada kar mahrumiyeti talebinin feragat nedeniyle reddine, cezai şart talebinin ispat edilememiş olması nedeniyle reddine, 3.kişiye yaptırılan eksik-ayıplı iş bedeli talebinin ise kabulüne karar verilmiştir. Davacı-bir.d.davalısı sadece birleşen davaya ilişkin hükmü, davalı-bir.d.davacısı ise hem asıl hem de birleşen davaya ilişkin hükümleri istinaf etmiştir. Dava konusu 09/08/2012 tarihli Mekanik Tesisat Sözleşmesi incelendiğinde, konusunun otel inşaatının tüm mekanik cihaz ve tesisatının temini, tesisi, montajı ve devreye alınıp çalıştırılarak teslimi olduğu, birinci bodrum katta bulunan mutfak ve spa bölümünün fiyata dahil edilmediği, teminat ödemesini 30.05.2013 tarihine kadar tüm cihazlar servis tarafından devreye alınmış ise 120 gün sonra nakit olarak yapılacağı, eksik kalan iş veya devreye alınmayan cihaz var ise tutanak ile tespitinin yapılacağı, mutfaklarda veya işi aksatan herhangi bir bölümde işverenden ileri gelen bir aksama olduğu takdirde teslim tarihine gün ilave edileceği, Süre başlıklı 3.m. uyarınca 1.kısmı(….) 15.05.2013 tarihine, 2.kısmı 30.05.2013 tarihine kadar eksiksiz teslim edeceği, bu sürede işin eksiksiz teslim edilmediği tespit edildiği takdirde iş sahibinin gecikmenin devam ettiği ilk 15 günde her gün için 2.000,00 TL, 15 günden sonraki her gün için 3.000,00 TL cezai şart tazminatına hak kazanacağı, ayrıca bu sebeple yaptırılacak tespit masraflarından da yüklenicinin sorumlu olacağı, Ücret ve Ödeme başlıklı 6.m. uyarınca, Ek-1 teklifte belirtildiği üzere tarafların makine ve tesisat malzemesi temini nakliye montaj dahil anahtar teslim 1.350.000,00 TL’ye anlaştıkları, Ek-2 Teklifte belirtildiği üzere tarafların makine ve tesisat malzemesi temini nakliye montaj dahil anahtar teslim 530.000,00 TL’ye anlaştıkları, ödemenin ekli sözleşmelerdeki günlerde yapılacağı, yapılacak diğer yeni ek sözleşmelerin de teslim ve ödeme şartları belirtilerek sözleşmeye (ek3-45 gibi) ekleneceği, ayrıca sözleşme dışı yapılacak eklerin ve değişikliklerin ölçülüp fiyatlandırılarak yetkilisi tarafından onaylandıktan sonra ödeme listesine konulacağı, KDV ödemelerinin fatura ibrazında ödeneceği, 1.kısımda yapılan ilave işlerin ödemesinin sözleşme günü nakit yapılacağı, teşvik kapsamına giren makine ve cihaz dışında kalan tesisat ve makinelerin yüklenici tarafından faturalandırılacağı, yukarıdaki fiyatlara KDV ilave edileceği, Teminat başlıklı 7.m. uyarınca yüklenicinin sözleşme bedellerinin %10 kadarını teminat olarak bırakılmasını kabul edeceği, teminatın cihazlar devreye alınıp çalıştırıldıktan 4 ay sonra serbest bırakılacağı hususlarının düzenlendiği görülmüştür. Sözleşmenin eki mahiyetinde 3 adet ek sözleşme akdedildiği, 3.ek sözleşmede asıl sözleşmede kararlaştırılmayan 280.000,00 TL'lik ek işin kararlaştırıldığı görülmüştür. Taraflarca yaptırılan delil tespitleri sonucu düzenlenen delil tespiti raporları ile davacı-bir.d.davalısının yaptığı işler ve eksik-hatalı işler tespit edilmiştir. Davalı-bir.d.davacısı tarafça gönderilen Büyükçekmece ...Noterliği'nin 30/07/2013 tarih ... yevmiye sayılı ihtarnamesinde, sözleşme gereğince yükümlülüklerin 10 gün içerisinde yerine getirilmesi, akdi halde zararın tazmini için dava açılacağı ve işin başka firmaya yaptırılacağı hususları ihtar edilmiş, davacı-bir.d.davalısının ihtara cevabında işin fazlasıyla yapıldığı, ufak tefek eksikliklerin ise davalıdan kaynaklandığı, eksikliklerin tamamlanabilmesi için yer teslimi sağlanması ve eksik ödemelerin yapılması gerektiği bildirilmiştir. Bunun üzerine davalı-bir.d.davacısı tarafça gönderilen Büyükçekmece ...Noterliği'nin 16/08/2013 tarih ... yevmiye sayılı ihtarnamesinde ise, işin 30.05.2013 tarihine kadar bitirilmediği, önceki ihtarla verilen süreye de uyulmadığı, eksik ve ayıplı işlerin de tespit ettirildiği, sözleşmenin feshedildiği, eksik işlerin 3.firmaya yaptırılacağı, bedelin davacıya fatura edileceği ihtar edilmiştir. Yine mahkemece hükme esas alınan 29/07/2019 tarihli bilirkişi raporu ile, davacı-bir.d.davalısının sözleşme kapsamında 1.686.484,60 TL tutarında, ek iş olarak 333.860,75 TL tutarında ve keşif listesinde olmayan ilave iş olarak 968.429,07 TL tutarında olmak üzere toplam 2.988.774,42 TL tutarında iş yaptığı, bu tutardan davalı-k.davacıya 3.şahıs şirketlerden yapılmış olan 572.620,85 TL'nin mahsup edilmesi gerektiği, bu durumda KDV de eklendiğinde alacağın 2.416.153,57 TL olduğu, 1.562.779,84 TL tutarındaki davalı-bir.d.davacısı ödemesi düşüldüğünde davacı-bir.d.davalısının bakiye alacağının 1.288.281,37 TL olduğu tespit edilmiştir. Öncelikle davalı-bir.d.davacısı tarafın mahkemenin görevine ilişkin itirazının değerlendirilmesi gerekirse, gerek davacı-bir.d.davalısının 13/06/2005 tarihi itibariyle ... sicil numarası ve ... unvanı ile İstanbul Ticaret Odasına kaydını yaptırmış olması gerekse davacının yevmiye defteri tutması ve dava konusu işin hacminin büyüklüğü dikkate alındığında davacı-bir.d.davalısının tacir olduğu anlaşılmakla, aksi düşünce ile mahkemenin görevsiz olduğu yönündeki istinaf sebebi haklı görülmemiştir. Görüldüğü üzere taraflar arasındaki sözleşme davalı-bir.d.davacısı tarafça gönderilen Büyükçekmece ...Noterliği'nin 16/08/2013 tarih ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile feshedilmiştir. Bu durumda TBK'nun 125/3 m. uyarınca tarafların karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulduklarının ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebileceklerinin, buna göre tasfiye prosedürünün işletilmesi gerektiğinin kabulü gerekir, taraflar sözleşmede aksi öngörülmediği sürece sözleşmeye dayalı talepte bulunamazlar. Yine bu durumda borçlu temerrüde düşmekte kusurlu olmadığını ispat edemezse alacaklı sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilecektir. Somut olaya döndüğümüzde, dava konusu sözleşmede sözleşmenin feshi halinde sözleşmeye dayalı talepte bulunulabileceğine dair bir hükme rastlanılmadığından, tarafların sözleşmeye dayalı talepte bulunamayacaklarının kabulü gerekmiştir. Öte yandan asıl davada sözleşme dışı fazladan yapılan iş bedeli talebi tasfiye prosedüründen ayrı değerlendirilerek bu yönde alacak tespiti yapılması halinde bulunan tutara hükmedilmesi gerekeceği açıktır. O halde iş bu asıl davada bakiye iş bedeli talep edilemeyeceği, onun yerine yapılmış olan işin dava tarihi itibariyle mahalli piyasa rayicine göre yapım maliyet bedelinin talep edilebileceği, ancak bu hesaplama yapılırken birleşen davaya konu 3.firmaya yaptırılan eksik-ayıplı iş maliyeti hariç tutularak hesaplama yapılması gerektiği kabul edilmelidir. Bu durumda mahkemece bu yönlerden bilirkişi incelemesi yaptırılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ve eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir. Bunun yanında birleşen davada sözleşmenin 3.maddesine göre tespit ve ihtar masrafı olarak talep edilen 4.898,00 TL'ye yönelik herhangi bir hüküm kurulmamış olması da hatalıdır. Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının KABULÜNE, 2-BAKIRKÖY 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 03/12/2019 tarih, 2014/400 Esas, 2019/1168 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Taraflarca yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE, 5-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 21/09/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.