İNCELENEN KARARLA
İLGİLİ BİLGİLER:
Mahkeme : İSTANBUL Anadolu 2. Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hükümler : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 18/10/2016 tarih ve E:2016/10-57, K:2016/374 sayılı kararında belirtildiği üzere Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma ve kontrol işlemleri" başlıklı 27. maddesinin kolluğa, "umma" derecesindeki makul şüphe ile arama kararı veya emri olmaksızın kişi ve araçları durdurma ve kaba üst araması yapma yetkileri tanıması karşısında tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.
TCK"nın 53. maddesi ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA, 24.09.2019 tarihinde Üye ... ve Üye ..."ün karşı oyları ve oyçokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy) (Karşı Oy)

KARŞI OY
Dosya kapsamına göre, sanıklar ... ve ..."in uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan; ..."in TCK"nın 188/3 – 4, 192/3, 62, 52, 53/1-2-3, 63, 54. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına; ..."in TCK"nın 188/3 – 4, 62, 52, 53/1-2-3, 63, 54. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına; ... ..."ın kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan açılan davada savunması alınamadığından davanın tefrikine ; ... hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasına karar verildiği ve bu hükmün kesinleştiği anlaşılmış, sanıklar ... ve... hakkında, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükümlerin, sanıklar müdafileri tarafından temyizi üzerine yapılan incelemede ;
OLAY
17.12.2013 günü Güven Timleri Şube Müdürlüğü bünyesinde Maltepe timleri görevlilerinin çeşitli suçlara karşı yapmış olduğu çalışmalar sırasında, Atatürk caddesi üzerinde durumundan şüphelenilerek takibe başladıkları kimliğini olay sonrasında öğrendikleri sanık ... ..."ın, ışıklar pasajında faaliyet gösteren Berat Kuyumculuk isimli işyerine girdiği, burada içinde ziynet eşyaları bulunan bir poşeti çıkararak ziynet eşyalarını satmaya çalıştığı, ancak işyeri sahibinin şüphelenerek ziynet eşyalarını satın almadığı anlaşılması üzerine yapılan takip sonunda ... ... yakalanmış, üzerinde yapılan kaba aramada poşet içinde altın nazarlık, 2 adet künye, dört taşlı altın tektaş yüzük, 2 adet alyans yüzük ele geçirilmiş ayrıca yapılan üst aramasında pantolon sağ çakmak cebinde daralı 1 gram eroin bulunmuş, konunun ayrıntılı bir şekilde incelenmesi için Cumhuriyet Polis Merkezine gidilmiş, polis merkezinde ... da ele geçen ziynet eşyalarının 14.12.2013 tarihinde meydana gelen 2013/3836 numaralı evden hırsızlık konusuyla ilgili olduğu anlaşılmış, ..."a altın eşyaların kime ait olduğu sorulduğunda... isimli şahsın bozdurmak amacıyla kendisine verdiğini beyanı üzerine ......"nın ikametine gidilmiş ancak kapı açılmamış, ...... isimli şahsa ulaşılamamıştır.
... ..."a üzerinden çıkan eroini nereden temin ettiği sorulduğunda ... ismli şahıstan aldığını, talep edilmesi durumunda ... ile irtibata geçebileceğini beyan etmesi üzerine Nöbetçi Cumhuriyet savcısı"na durum bildirilmiş, Cumhuriyet savcısının ... ..."ın ... isimli şahısla irtibata geçirilerek şahısların alışverişe sokulması, mümkünse suçüstü yakalanmaları talimatı üzerine, ..."ın kullandığı telefonu ile ... isimli şahıs arattırılmış, telefonu açan şahsa ..., 15 dakika içinde Kadıköy Eminevim isimli işyeri önüne geleceğini, 100 TL getireceğini durumunun sıkıntılı ve acil olduğunu söylemiş, bunun üzerine görevli polislerce ..."a seri numaraları tespitli iki adet 50 TL verilmiş birlikte buluşma yerine gidilmiş, ... tekrar ......yi telefonla aramış, ... iki dakika sonra yanlarına geldiğinde ... tespitli paraları ..."ye vermiş, kağıda sarılı maddeyi aldığı gözlenmesi üzerine ... yakalanmış, pantolon cebinden tespitli paralar çıkarılmış, ... ..."ın üzerinde ..."den aldığı iki ayrı kağıda sarılı, daralı 0,6 ve 0,5 gram gelen eroin ele geçirilmiş; görevli polislerce ..."a maddeyi nereden temin ettiği sorulduğunda ismini... olarak bildiği kişiden aldığını söylemiş, görevlilerce... isimli şahsı araması durumunda..."in uyuşturucu madde getirip getirmeyeceği sorulmuş, "ararsam getirir" demesi üzerine ..., ... isimli şahsı arayarak "bi teklik daha varmı" diye sormuş ... "sokakta bekliyorum" diyerek buluşacakları ... caddesi, ... sokak üzerine gidilerek tertibat alınmış, ... ..."i tekrar aramış, ... buluşma yerine geldiğinde görevlileri görünce ..."in yanından hızlı adımlarla uzaklaşmaya başladığında ... yakalanmış, yapılan üst aramasında Pantolon sağ cebinden kağıda sarılı 0,5 gram eroin ele geçirilmiştir. Ayrıca aynı sokak içerisinde hızlı adımlarla uzaklaşmaya çalışan ... durdurulmuş üst araması yapılmış bir şey bulunmamış, neden kaçtığı sorulduğunda ..."ten 0,5 gram eroin aldığını, eroinin sokak üzerinde bulunan arabasında olduğunu beyan etmiş, aracın yanına gidildiğinde araç içinde hız göstergesi önündeki kağıda sarılı 0,5 gram eroin ele geçirilmiştir.
... Kollukta verdiği ifadesinde, ... ile aralarında alışveriş olmadığını polisin iki parça eroini üzerinden aldığını beyan etmiştir.
... kollukta verdiği ifadesinde narkotik madde satmadığını, satmak için madde götürmediğini beyan etmiştir.
Tutanak düzenleyici kolluk görevileri olan mahkemece tanık olarak dinlenenler.
...... ifadesinde : "Ben sanık ..."ın yakalanmasında görev aldım ilk yakalanan kişi ile sanık ..."i alışverişe soktuk" ... "Ayrıca 3. yakalanan kişi ile görev aldık"... "3. kişi ile alışverişe girme imkanı olmadı"...
... Ocak ifadesinde : ..."..."a alışverişe girmesi için kendi cebimizden para verdik, paramızı olaydan sonra geri aldık." ...
... ...... ifadesinde : "Ben sanık ..."ın yakalanmasında ve devamında sanık ... ile ..."in alışverişe girmesinde görev aldım". ...
... ifadesinde : ..."Cumhuriyet savcısı ile irtibata geçtik,.kendimiz alışverişe giremiyeceğimizi belirttik. Savcımız bize o zaman paraların seri numarasını alın ..."ı alışverişe sokun dedi. Sanığı alarak buluşma yerine gittik". ... "Alışverişten sonra ... ile ben sanık ..."ı yakaladık." şeklinde beyanda bulunmuşlardır.
* Dosya içerisinde PSVK"nın 9. maddesi uyarınca verilmiş suç tarihini ve olay yerini kapsayan bir önleme araması kararı yoktur.
* Sanıklar ile pazarlık yapıp önceden seri numarası alınmış parayı verip suça konu uyuşturucu maddeyi satın alan polis memurlarının gizli soruşturmacı olarak atandığına ilişkin dosyada bir karar da bulunmamaktadır.
Tüm bu dosya kapsamına göre;
A) Türk Ceza Kanun"unun 1. maddesine göre, Ceza Kanun"unun amacı "Kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir." Ancak işlenen ya da işlenme ihtimali bulunan suça karşı öfke duyma, kızgınlık, suç işleme ihtimaline ilişkin şüphe duyulan kişileri suça yöneltme, bu kişileri ortaya çıkarma, adalete yardım etme, adaleti sağlama, yetkisi ve görevi olmadan suç işlenmesini önleme adına kolluk görevlisi gibi davranma, kahraman ya da ünlü olma gibi düşüncelerle başkalarına suç işletilmesi, suç işlemeye yönlendirilmesi kanunun amacına aykırıdır.
Bir suç soruşturmasında, suçun ortaya çıkarılmasını sağlamakla görevlilerin kişilere suç işletmesi veya suç işleme eğilimini kuvvetlendirmesi, teşvik etmesi hukuka ve kanunlara aykırıdır. Hukuk Devleti bireylerin hak ve özgürlüklerini korur. Devlet organlarındaki görevlilerin birtakım nedenlerle kişilere suç işletmesi ve sonrada faillerin cezalandırılmasını istemesi, cezalandırma hakkının kötüye kullanılmasıdır. Kamu görevlileri, görevlerini yerine getirirken Devletimizin taraf olduğu, Yasama organımız tarafından onaylanmış Uluslararası Sözleşmeler, Anayasa ve yasalarla bağlı olup kurallara aykırı davranamazlar.
Kamu gücünü kullananların, bireyleri tahrik ederek, maddi çıkar sağlama düşüncesi uyandırarak, manevi duyguları ön plana çıkararak, kışkırtarak suç işlemelerini sağlayıp sonra yakalayıp, cezalandırılmalarını istemeleri ve öncesinde bir kimseyi suça kışkırtma, teşvik etme eylemleri de hukuka aykırıdır.
Böyle bir uygulama Devlete olan güveni zayıflatacağı gibi temel hakları da ihlal edecektir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası"nın 38/6. maddesine göre "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez". CMK"nın 148. maddeleri uyarınca "yasak olarak elde edilen delillere dayanılarak hüküm kurulamaz"; "Kanuna aykırı bir yarar vaad edilemez", yine CMK"nın 206/2-a. maddesine göre, "Delil kanuna aykırı şekilde elde edilmişse" elde edilen delil red olunur.
CMK"nın 217. maddesi gereğince de hukuka uygun olarak elde edilen deliller duruşmaya getirilmiş ve hakim huzurunda tartışılmış ise bu delillere dayanılarak karar verilmelidir.
Ayrıca CMK’nın 230/1-b maddesinde, hükme esas alınmayan, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin mahkûmiyet kararının gerekçesinde gösterilmesi gerektiği de hükme bağlanmıştır. Hukuka aykırı olarak elde edilen delillere dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamayacağından kolluk görevlilerinin, suçun ortaya çıkarılmasına yönelik faaliyetleri sırasında Anayasa ve AİHS"inde kabul edilen ilkelere uygun davranmaları, bireylerin haklarını ihlal etmemeleri zorunludur.
Bu bağlamda, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi"nin (AİHM) kararları
TEİXEİRA DE CASTRO/PORTEKİZ, 09 HAZİRAN 1998 tarihli kararında, iki sivil polis memurunun; uyuşturucu satıcılığı yaptığından şüphelenilen bir kişiyle görüşüp onun, başkasından temin ettiği uyuşturucuyu polis memuruna teslim ederken yakalandığı olayda, polis memurlarının başvurucunun suç işleme kapasitesini esasen pasif bir şekilde soruşturmakla kalmadıklarını, aksine suçun işlenmesini kışkırtacak şekilde kişiyi etkilediklerini, hareketlerinin görev tanımını aştığını, memurların müdahale olmaksızın suçun işleneceğini gösteren hiçbir şey bulunmadığını, bu nedenle AİHS"nin 6/1. maddesinin ihlal edildiğini kabul etmiştir.
21.03.2002 TARİHLİ CALABRO/İTALYA VE ALMANYA davasında, bir suçun polis tarafından kışkırtılması halinde adil yargılanmaktan söz edilebilmesi için polisin kışkırtması olmasaydı bile suçun işleneceğine dair kesin kanıtların bulunması gerektiği belirtilmiştir.
VLACHOS/YUNANİSTAN, 18 EYLÜL 2008 ve TEİEİRA DE CASTRO VE VANYAN/RUSYA, 15 ARALIK 2005 TARİHLİ kararlarında AİHM"nce, sınırları belirlendiği ve güvence altına alındığında gizli ajan ile müdahaleye tolerans gösterilebilse bile polis provokasyonun ardından toplanan delillerin kullanılmasının kamu yararını haklı kılmayacağı, böyle bir uygulamanın esasen adil yargılama hakkından yoksun bırakır nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır.
RAMANAUSKAS/LİTVANYA kararında, belirlenen ajanların, güvenlik güçleri mensupları veya onların isteğiyle müdahil olan kişiler yalnızca pasif bir şekilde suç teşkil eden eylemi incelemekle sınırlı kalmayıp bir sonuca ulaşmak için yani kanıt toplanarak veya kanıt sürmek için başka türlü işlemeyeceği bir suça azmettirecek nitelikte bir kişi üzerinde etkili olursa polisin provakasyonu mevcuttur, şeklinde kararlar vermiştir.
Bizle ilgili olarak;
AİHM 2. DAİRESİ 15.12.2009 TARİHLİ, BURAK HUN/TÜRKİYE davasında;
"Ajanın, başvuranın suç teşkil eden (uyuşturucu madde edinme ve satma suçu) eylemini sadece pasif bir şekilde incelememiş, başvuranı telefonla arayarak ve kullanımı ve satışı yasa ile yasaklanan madde temin etmesini talep ederek başvuranı suça azmettirmiştir. Başka bir deyişle, başvuran suç işleme potansiyeline sahip olmuş olsa bile dosya unsurlarına göre, somut hiçbir unsur, ajan X"in müdahalesinden önce, başvuranın suç teşkil eden bir eylem hazırlığında olduğunu ortaya koymamıştır. Bu bağlamda AİHS, özellikle başvuranın adli sicilinin temiz olmasını ve organik bir örgütün söz konusu olmamasını dikkate almaktadır. Mevcut davada söz konusu az miktardaki uyuşturucu başvuranın evinde bulunmamıştır. Başvuran, ajan X’in talebi üzerine uyuşturucuyu üçüncü bir kişiden temin etmiştir, AİHM, mevcut davada, başvuranın mahkûmiyet özellikle, ihtilaflı polis operasyonu aracılığıyla toplanan kanıtlara dayandığı değerlendirmesinde bulunmaktadır. Nitekim dosya unsurlarına ve Hükümet"in görüşüne göre, söz konusu kanıtlar, başka nisbi unsurlarla teyit edilmemiştir Polis soruşturmasının zorluklarını ve önemine dikkat eden AİHM, yukarıda söylenenler gözönüne alındığında, ajan X’in, başvuranın işlediği suçu işlemeye azmettirici etkisi olduğu ve hiçbir şeyin, X"in müdahalesi olmadan, söz konusu suçun işlenebileceğini göstermediği kanaatindedir.
Söz konusu müdahaleyi ve ihtilaflı ceza davasında kullanılmasını göz önüne alan AİHM, başvuranın davasının, AHİS"nin 6. maddesinin gerektirdiği hakkaniyete uygun niteliğini kaybettiği sonucuna ulaşmıştır."
Failin, atılı suçu işlediğine dair yoğunlaşmış kuşku bulunması, bir soruşturmaya başlanmış olması halinde, bu kuşkuların giderilmesi için adli makamların bilgisi dahilinde gizli soruşturmacı, muhbir, gizli görevli kullanılması mümkündür. Görevlinin müdahalesi adil yargılama hakkını ihlal edici nitelikle olduğu takdirde, sanığın suçu işlediğini gösteren diğer delillerin mahkûmiyete yeterli olup olmadığı, suçun nasıl işlendiği, suç eşyasının nerede ve nasıl bulunduğu, değerlendirilip sonucuna göre karar verilmelidir.
Sanık ...’ün sivil polis memuru dışında başka bir kişiye uyuşturucu sattığına ilişkin dosyada delil bulunmamaktadır.
B) 2559 sayılı PVSK"nın suç tarihinde (17.12.2013) yürürlükte bulunan "Durdurma ve kimlik sorma" başlıklı 4/A maddesine göre;
" Polis, kişileri ve araçları;
a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,
b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,
c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,
ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek amacıyla durdurabilir.
Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.
Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez." Şeklindedir.
PSVK"nın 4/A maddesi hükmüne göre; polis durdurduğu kişi üzerinde silah veya patlayıcı, yakıcı, yanıcı bir madde bulunduğu şüphesinin varlığı halinde kendisine ya da orada bulunanlara zarar verilmesini önlemek için gerekli tedbirleri alacaktır. Polisin, kişinin üzerinde kaba yoklama ile anlaşılması mümkün olmayan, daralı toplam 1 gram gelen uyuşturucu maddeyi el ile cebinden çıkartması bu kapsamda değerlendirilemez; yapılan bu işlem delil elde etme amacıyla arama işlemi olur ve bunu kabûl Anayasa"nın ve CMK"nın arama tedbirine ilişkin hükümlerini ortadan kaldırmak olur.
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği"nin, 17.12.2013 olan suç tarihindeki 27. maddesinin 2. fıkrasındaki düzenlemesinde ise "Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için umma derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Kolluk görevlisi, tecrübesine dayanarak, izlediği davranışlarından, o kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği huhsusunda kanaat elde eder veya kişinin silahlı olduğu ve halen tehlike yarattığı kanaatine varırsa kişi durdurulabilir."
Yine bu Yönetmeliğin 27. maddesinin "Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır." başlıklı 5. fıkrasının (g) bendinde "uyuşturucu gibi belli bir şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabilir." şeklindedir.
Burada da belirtilen bir arama işlemi değil kontrol işlemidir. Aksinin kabulû Yönetmelik hükümlerinin, Anayasa, CMK ve PSVK"nın hükümlerinin üzerine çıkarılması, normlar hiyerarşisinin bozulmasıdır.
Açıkladığımız bu nedenlerle;
1-) Müzakereye katılan Dairemizin sayın çoğunluğunca verilen onama kararında YCGK"nın 18.06.2016 tarih ve 2016/10-57 esas, 2016/374 sayılı kararına atfen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği"nin suç tarihinde yürürlükte bulunan 27. maddesine dayanılarak, "kolluğa arama kararı veya emri olmaksızın kişi ve araçları durdurma" yetkisi yanında "yoklama biçiminde bir kontrol yapma" işlemininin boyutunu aşarak kaba üst araması adı altında arama yapma yetkisini tanıması "Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine, Anayasamıza, CMK ve PSVK"ya aykırıdır. Hüküm bu nedenle bozulmalıdır.
2-) (1) numaralı bozma sebebimiz kabûl edilmese de, yukarıda anlatılanlar birlikte değerlendirildiğinde somut olayda, kendisini uyuşturucu madde alıcısı olarak tanıtan sivil polis memurunun kışkırtması olmasaydı bile, uyuşturucu madde ticareti yapacaklarına ya da yaptıklarına ilişkin mahkumiyeti gerektirir nitelikte her türlü şüpheden uzak, kesin ve yeterli delil elde edilemediğinden; ceza hukukunun şüpheden sanık yararlanır genel ilkesi de göz önüne alınarak, yakalanan uyuşturucu miktarı ve savunmalara göre sanıkların eylemlerinin TCK"nın 191. maddesindeki suçu oluşturduğu bu sebeple de hükmün bozulması gerektiği görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluğun kararına katılmıyoruz. 24.09.2019